淺析中國企業破產保全法制－兼論兩岸破產保全制度之比較(上)

淺析中國企業破產保全法制－

兼論兩岸破產保全制度之比較

壹、前言：

一、破產程序之目的：

    按公司法人之存在目的，依據新制度經濟學派所提出的見解，乃是人類為降低商業活動交易成本，所發明之虛擬抽象團體。而在我國實定法規定，則可從公司法第1條之規定：「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人」，獲知公司乃係以營利為目的所成立之社團法人。則公司法人既為降低交易成本、謀取股東最大利益而誕生，自亦有因交易成本過高或經營虧損過大，因而歸於沉寂消滅步入死亡之一日。此參以我國公司法不僅就公司之設立、內部組職、外部關係、合併變更等訂有明文，針對公司清算、解散等亦有具體規定，即可得知公司解散消滅者，乃係商業運作之常態。而就公司之解散消滅程序，順利依法清算完結者固然有之，惟公司負債大於資產因此而無法順利了結現務者，亦非幾希。此時，依據我國公司法第89條之規定，清算人在公司財產不足清償其債務時，應即聲請宣告破產。而破產程序之目的，即在債務人陷於不能清償債務時，使多數債權人獲得公平之滿足，並予債務人復甦之機會[i]。

二、認識中國破產法制之必要：

    而在中國公司法制，亦有相同機制。公司的財產不足以清償負債而受到破產宣告時，公司即應解散。此時公司不進入公司法規定的正常清算程序，而應適用有關破產法規定的破產特別程序[ii]。而在公司進入破產程序之前，為了避免債務人隱匿財產、膨脹債務，甚至故意與特定債權人達成先行清償之協議，以致多數債權人獲得分配之財產減少，自有在破產宣告前置階段先行予以保全之必要。就此，我國與中國破產法制均有相關規定。而就身在中國經營事業之台商而言，縱使自身所經營之公司真能長治久安，亦有面對公司債務人瀕臨破產，而須盡速積極保障自身債權之時。基此，自有對於中國破產法制之破產保全程序，予以初步認識之必要。

三、面對中國破產法制之運作：

    因此，本文擬先就中國破產法制中，關於破產保全之相關規定予以探究，次則簡要介紹我國現行破產法以及債務清理法草案中，就破產保全所設計之規範，以茲比較。最後，再從兩岸破產保全制度之比較出發，探討中國破產保全法制之規範特色，並簡單引述中國其他法律對於破產企業負責人所設限制。凡此，以期提供我國前往經商民眾之參考。蓋以經商時既能抱持將人民幣視為一般有價證券之心態，面對中國破產法制之運作亦應以平常心予以應對，而在面對事業瓶頸遭受困境而有被申請破產之虞，或者往來交易對象瀕臨破產之際，方得洞燭機先快速採取相對因應之道。

貳、中國之破產保全制度：

一、中國破產法制發展：

    關於中國之破產法制發展，首應注意其適用範圍乃限於企業法人[iii]，實定法上可溯源自中國全國人大常委會於1986年12月2日所頒佈之中華人民共和國企業破產法（試行），其後即延續適用至全國人大常委會於2006年8月27日所頒佈中華人民共和國企業破產法，並於2007年6月1日開始施行為止[iv]。其間，最高人民法院曾於1991年11月7日頒布「最高人民法院關於貫徹執行『中華人民共和國企業破產法（試行）』若干問題的意見」，乃就破產事件的管轄、破產申請形式要件、法院之受理程序、整頓方案應具備內容、破產宣告程序、破產清算內容等執行細節事項詳為訂定[v]。嗣於2002年7月30日頒布「最高人民法院『關於審理企業破產案件若干問題的規定』」，進ㄧ歩針對實務運作所產生的問題，提出詳盡深入的闡釋。而國務院亦於1994年10月25日頒布「關於在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知」，內容則係針對破產企業職工的安置、破產企業土地使用權的處置、破產財產的處置、擔保的處理、銀行因企業破產受到的貸款損失的處理、破產企業的整體接收、瀕臨破產企業的重組、實施企業破產的組織領導等，均係受企業破產影響關係主體或法律關係之後續處置，其實與破產執行程序較無關係[vi]。参諸中國就行政法規在實務上常不以法規之形式出現，而係以決定、意見、綱要、通知等形式頒布[vii]。前開最高人民法院意見及國務院通知，咸屬了解中國破產法制發展之重要行政命令，自應一併予以注意[viii]。

二、中國破產保全制度：

    所謂破產保全制度，其目的在於保障破產程序的順利進行，並使債權人所得共同獲得分配清償的財產不致受到減損。蓋因破產清算組的成立在於破產宣告後，而在破產案件受理後至宣告前之期間，仍由債務人自行管理財產，可能造成部分債務人有轉移、隱匿或浪費財產之機會[ix]。破產法中保全處分的目的表現在兩個方面，第一，全體債權人利益的保全。第二，債務人利益的保護[x]。而依前揭說明，關於中國之破產法制發展，約略可以區分為1986年中華人民共和國企業破產法（試行）(以下簡稱1986年破產法)以及2006年中華人民共和國企業破產法兩個階段。而在破產保全制度方面，亦可從這兩個階段分別予以觀察。

(一)在中國1986年破產法中，僅以兩個條文原則性的規定了破產保全制度。該法第11條和第12條規定，人民法院受理破產案件後，對債務人財產的其他民事執行程式必須中止；債務人對部分債權人的清償無效，但是債務人正常生產經營所必需的除外。為了更準確地適用這兩條規定，最高人民法院在1991年所頒布「關於貫徹執行『企業破產法 (試行)』若干問題的意見」第12、19、20條中，對於這兩條條文的執行作了更詳盡的規定，以期實務運作無礙[xi]。而最高人民法院針對這些解釋，又在2002年頒布的「關於審理企業破產案件若干問題的規定」，持續作出補充。其具體內容略為：「(１)人民法院受理破產案件後，應當立即通知債務人自收到通知之日起，停止清償債務。債務人正常生產經營所必需償付的，在清算組成立前應當經人民法院審查批准；(２)人民法院受理破產案件後，應當及時通知債務人的開戶銀行停止辦理債務人清償債務的結算業務；債務人的開戶銀行，不得扣劃債務人的既存款和匯入款抵還貸款。違反此規定的，扣劃無效，應當退回扣劃的款項；(３)以債務人為被告的其他債務糾紛案件，根據下列不同情況分別處理；已經審結但未執行完畢的，應當中止執行，由債權人憑生效的法律文書向受理破產案件的人民法院申報債權；尚未審結且無其他被告和無獨立請求權的第三人的，應當中止訴訟，由債權人向受理破產案件的人民法院申報債權。在企業宣告破產後，終結訴訟；尚未審結並有其他被告或者無獨立請求權第三人的，應當中止訴訟，由債權人向受理破產案件的人民法院申報債權。待破產程式終結後；恢復審理；債務人係從債務人的債務糾紛案件繼續審理」[xii]。

(二)而在國務院2006年重新頒佈的中華人民共和國企業破產法(以下簡稱2006年破產法)，對於破產保全制度亦有更加完善的規定，其具體內容為：(１)人民法院受理破產申請後，債務人對個別債權人的債務清償無效(請參見該法第16條 )；(２)人民法院受理破產申請後，債務人的債務人或者財產持有人應當向管理人清償債務或者交付財產。債務人的債務人或者財產持有人故意違反前款規定向債務人清償債務或者交付財產，使債權人受到損失的，不免除其清償債務或者交付財產的義務 (請參見該法第17條)；(３)人民法院受理破產申請後，有關債務人財產的保全措施應當解除，執行程式應當中止(請參見該法第19條)；(４)人民法院受理破產申請後，已經開始而尚未終結的有關債務人的民事訴訟或者仲裁應當中止；在管理人接管債務人的財產後，該訴訟或者仲裁繼續進行(請參見該法第20條)；(５)在重整期間，對債務人的特定財產享有的擔保權暫停行使。但是，擔保物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害擔保權人權利的，擔保權人可以向人民法院請求恢復行使擔保權(請參見該法第75條)。

三、小結:

    承上，爰依中國目前公布施行之2006年破產法以及學者見解，將其破產保全制度所具有之中國特色，簡略說明如下:

(一)2006年破產法業已針對破產保全制度予以增修。

    2006年破產法相較於1986年破產法，業已較為完善。諸如增加了第三人之義務，或者增加了對於擔保權的限制及其救濟等制度。然而，若與美、日等先進國家破產保全制度相比較，不難發現中國破產保全制度還存在許多需要改進之處[xiii]。

(二)並未明確規定破產宣告前之具體保全措施:

    中國2006年破產法雖有類似於國外破產法制度，設有對人限制之規定，惟該等規定均係針對破產宣告後所訂定。至於提出破產申請迄至破產宣告前這段時間，是否得對債務人之法定代理人進行人身自由之限制，則無明確之法律規定。因此，中國有學者建議，不僅應在往後修法時重視列入破產宣告前限制人身自由之具體措施，尚應增加對於通訊自由、居住自由、遷徙自由等限制[xiv]。

(三)破產保全制度之規範主體與客體:

    至於中國破產保全制度的規範主體，則係以規範債務人的行為為邏輯起點。例如2006年破產法第16、17條規定，「破產受理後債務人對個別債權人的債務清償無效，債務人的債務人或財產持有人應當向管理人清償債務或交付財產」。亦即債務人(財產持有人)履行義務在先而享有權利在後，違背了權利義務關係之基本法理。蓋因義務人根據權利人的請求履行義務，如果權利人不請求履行時，除了受訴訟時效的限制外，權利人還可能放棄權利。當權利人不請求時，債務人無需積極履行自己的義務。他可以期待權利消滅的情形發生。所以，與其規定債務人的個別清償行為無效，不如禁止債權人的討債行為更加直接和實用；與其規定債務人的債務人或財產持有人負有清償或交付財產的義務，毋寧規範破產管理人不得放棄或不得抵銷債務。而在規範客體上，則僅限於民事債權。2006年破產法並未明確規定破產保全是否適用於國家稅費、行政罰款，實務解釋多傾向於不受保全的約束。這種做法對於清算的順利進行，以及對於破產預防程式的有效開展，亦係有弊無利[xv]。

(四)並未列舉破產保全之除外範圍:

    在國際立法例上，有鑒於破產保全效力如此廣泛，恐將損害其他關係人之權利。因此，例如美國法之規定，即將基於身分產生之扶養費、贍養費等權利之行使，以及維護破產財產收益之行為等，共計十三種行為均予排除在外[xvi]。日本破產保全也允許法官根據情況，撤銷或變更保全命令。惟在中國破產保全制度中，在列舉了破產保全適用對象後，並未就例外情況進行列舉，也未賦予法官根據特殊情況撤銷破產保全之權力。如此一來，對於需要即時履行之損害賠償債務，或是基於勞動關係所引發之生活、醫療等費用，便無法即時獲得救濟。缺乏範圍除外的規定，將會降低破產保全制度的公平性[xvii]。

(五)偏頗清償法律制度:

    2006年破產法第31條及第32條雖建立了偏頗清償法律制度，但新破產法所確立的制度在形式合理上有所欠缺，需要進一步的完善。在充分借鑒外國經驗，結合中國國情，而於新破產法修改或相關的司法解釋出爐時，應當考慮充分使之完備。首先，考慮當事人的主觀態度，建立「惡意推定制度」，以便完善第32條的但書條款。其次，在臨界期應當作債權人為關係人或者非關係人之區分，關係人之臨界期應為一年。再次，在判斷債務人的財產經營狀況時，確立由債務人負證明責任的舉證責任倒置制度，並充分考慮各種影響因素。最後，可以無需明文規定偏頗性後果此一要件，只需就除非破產人能完全清償或使各債權人或得相等清償比例，否則破產管理人有權請求人民法院予以撤銷，再做補充規定即可[xviii]。

---

[i] 請參閱陳計男著，破產法論，頁1，修訂三版三刷，三民書局，2006年7月；陳榮宗著，破產法，頁3，增訂再版，三民書局，1994年2月。

[ii] 請參閱錢衛清著，公司訴訟：公司司法救濟方式新論，頁269，人民法院出版社，2003年11月；趙旭東著，企業與公司法縱論，頁308，法律出版社，2003年8月；江平主編，新編公司法教程，頁158，法律出版社，2003年1月。

[iii] 請參見1986年中華人民共和國企業破產法（試行）第2條：「本法適用於全民所有制企業」；2006年中華人民共和國企業破產法第2條：「企業法人不能清償到期債務，並且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規定清理債務」。

[iv] 請參見2006年中華人民共和國企業破產法第236條：「本法自2007年6月1日起施行，《中華人民共和國企業破產法（試行）》同時廢止」。

[v] 請參見最高人民法院關於貫徹執行「中華人民共和國企業破產法（試行）」若干問題的意見之前言：「為了正確貫徹執行「中華人民共和國企業破產法（試行）」（以下簡稱企業破產法），根據企業破產法和審判實踐經驗，現就破產訴訟中的若干問題提出如下意見」。

[vi] 請參見關於在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知之前言：「為配合在１８個城市（上海、天津、齊齊哈爾、哈爾濱、長春、沈陽、唐山、太原、青島、淄博、常州、蚌埠、武漢、株洲、柳州、成都、重慶、寶雞）進行企業優化資本結構試點工作的開展，建立和完善企業優勝劣汰機制，指導和規範這些城市國有企業（以下簡稱企業）破產工作，根據《中華人民共和國企業破產法（試行）》（以下簡稱《破產法》）和其他有關法律、行政法規的規定，現就有關問題通知如下）」。

[vii] 關於中國司法解釋的制度及發展，請參閱趙鋼，我國司法解釋規則的新發展及其再完善，現代法學，第30卷第4期，2008年7月。

[viii] 請參閱王文杰，嬗變中之中國大陸法制，頁211，第二版第一刷，國立交通大學出版社，2008年6月。

[ix] 請參閱宋成馨、嚴啟綸，2001年中國破產法理論研究綜述，公司法律評論，頁277-278，2002年；王衛國，破產法，頁199，人民法院出版社，1版3刷，2001年7月。

[x] 請參閱張艷麗，破產保全制度的合理設置，政法論壇，第26卷第1期，頁43， 2008年1月。

[xi] 請參見最高人民法院1991年關於貫徹執行「企業破產法 (試行)」若干問題的意見第12條：「人民法院受理破產案件後，以破產企業為債務人的其他經濟糾紛案件，根據下列不同情況分別處理：（１）已經審結但未執行的，應當中止執行，由債權人憑生效的法律文書向受理破產案件的人民法院申報債權；（２）尚未審結且另無連帶責任人的，應當終結訴訟，由債權人向受理破產案件的人民法院申報債權；（３）尚未審結且另有連帶責任人的，應當中止訴訟，由債權人向受理破產案件的人民法院申報債權。待破產程序終結後，恢復審理」、第19條：「人民法院受理破產案件後，應當立即通知債務人自收到通知之日起，停止清償債務。債務人正常生產經營所必須償付的，在清算組成立前應當經人民法院審查批準。 債務人收到人民法院關於停止清償債務的通知後，仍然對部分債權人清償債務或者有企業破產法第三十五條第一款所列行為者，人民法院應當裁定無效，追回該項財產，並可依照民事訴訟法第一百零二條、第一百零四條的規定對法定代表人、上級主管部門負責人以及其他直接責任者進行處罰」、第20條：「人民法院受理破產案件後，應當及時通知債務人的開戶銀行停止辦理債務人清償債務的結算業務；開戶銀行支付維持債務人正常生產經營所必需的費用，需經人民法院許可」。

[xii] 付翠英，破產保全制度比較：以美國破產自動停止為中心，比較法研究，第3期，頁25，2008年3月。

[xiii] 請參閱註12，頁37。

[xiv] 請參閱葛現琴，外國破產保全制度及其借鑒，湖南行政學院學報，2004年第5期，頁58-59，2004年5月。

[xv] 請參閱註12，頁38。

[xvi] 請參閱潘琪，美國破產法，頁14、15，北京，法律出版社，1999年版。

[xvii] 請參閱註12，頁39。

[xviii] 請參閱劉黎明、田鑫，美國破產法之偏頗清償制度及對我國的借鑒意義－兼論我國新破產法第32條及相關條款，法學評論，2008年第3期，頁116，2008年3月。