叁、我國之破產保全制度：
一、我國破產法制發展：
2011年6月27日 星期一
2011年1月16日 星期日
2010年12月29日 星期三
股東臨時會之召集－最高法院99年度台上字第1091號民事判決評釋
召集股東臨時會的孤鳥董事－最高法院99年度台上字第1091號民事判決評釋
壹、問題意識：
一、依據公司法第一條之規定：「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人」，業已揭明公司乃以營利為目的之社團法人。而社團法人者，依據目前普遍肯認之法人實在說，乃與自然人ㄧ樣具有完整之法人格，雖因本質差異而在性質上與法令上受到部分限制，但同樣具備權利能力、行為能力與侵權能力[1]。而股份有限公司既為其中一種公司型態，自亦具有權利能力、行為能力與侵權能力。惟因股份有限公司既屬法人組織而欠缺行為實體，因此而有股東會、董事會、以及監察人等常設機關，分別作為股份有限公司之意思決定機關、業務執行機關以及監督機關[2]。
二、而在股份有限公司之機關裡，股東會及董事會均屬合議制機關，分別應召集股東及董事開會議決相關權責事務[3]。而就股東會之召集權人，公司法第171條訂有明文：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」。此外，除董事會有召集股東會之權責，少數股東及監察人亦均有請求召集或主動召集股東會之權利[4]，此參以公司法第173條：「繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。 前項請求提出後十五日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。 依前二項規定召集之股東臨時會，為調查公司業務及財產狀況，得選任檢查人。 董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集」、第220條：「監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會」等規定自明[5]。
三、承上，可知一般常態情況之下，股東會及股東臨時會均應由董事會依法召集，並應遵循公司法第172條之召集程序[6]。惟在董事會不為召集或不能召集股東會時，少數股東及監察人亦均有主動召集股東會之權利，誠屬無疑。然而，董事會不為召集股東會，或者全體董事均遭解任而不能召集股東會，則依上開規定而由少數股東及監察人召集股東會，其合法性固屬無疑。惟若有部分董事解任，導致無法形成合法有效之董事會決議，而由其他董事代表董事會召集股東會者，是否為有效之召集，則有爭議。換言之，部份無法形成有效董事會決議之董事，能否依據公司法第171條之規定，代表董事會召集股東會；而公司法第173條、第220條，其立法意指雖係為預防董事會不為召集或不能召集股東會，而免股東會無從合法召集，惟該等條文是否排斥部分董事代表董事會召集股東會，誠有探究空間。
四、本件最高法院判決，即係涉及前揭爭議。針對董事人數不足而無法形成有效董事會決議之情形，單一董事所召集之股東臨時會，原審及第一審判決均肯認仍屬有召集權人所作之合法召集。惟最高法院則對此項見解表示疑義，似有依據公司法第173條、第220條之規定，認為既有少數股東及監察人得以召集股東臨時會，即無強認單一董事為有召集權人之必要，因而廢棄原審判決發回更審。為此，本文擬先簡述本件最高法院判決及下級審之判決理由，再由公司治理理論探究最高法院判決理由之恰當與否，進而提出本文見解。
貳、案例事實與判決爭點：
ㄧ、案例事實：
本件案例事實，乃美德加油站股份有限公司(下稱美德公司)之股東間，對於僅存單一董事於民國(下同) 89年4月14日 所召集股東臨時會，是否屬於無召集權人所為之召集，而致當次股東臨時會所作選舉董事決議及董事選舉罹於無效，有所爭執。而當次選舉董事決議是否無效，復影響其後歷次股東會及董事會之決議效力。
(一)美德公司於89年4 月14 日股東臨時會召開前，董事原為曾美德、曾陳松蘭及曾昌能等3 人，董事長為曾美德。嗣曾美德於88年11月24日 死亡，而曾陳松蘭原持有公司股份5 萬股，業於87年10月26日 將其中4 萬股轉讓曾美德，轉讓股份超過持股2 分之1，依當時有效之公司法應屬當然解任。則公司全體董事，僅餘董事曾昌能一人。
(二)嗣後，僅存之董事曾昌能，乃發出召集股東臨時會之通知，並於89年4 月14 日召開股東臨時會，該次股東臨時會依法決議選任新任董、監事。其後，當屆董事再於92年間召開董事會，決議召集92年6 月28 日股東會，該次股東會則再選任新任董、監事。而該次股東會所選任董事，復於95年間召開董事會，決議召集95年8 月10日股東會，該次股東會同樣依法再次重新選任新任董、監事。
(三)其後，該公司股東間乃就95年8 月10日股東會所選任新任董、監事，以及其後董事會所選任董事長之資格，發生爭執。
(四)此外，本案甚且涉及股東股份數之確認、曾美德分配股數遺囑之真正與否等相關爭議，惟該等爭議業經當事人間另行訴訟確認，系爭判決及一、二審判決亦均以另案訴訟確認結果為判斷基礎，茲不予贅述。而原告提起本案訴訟，除主張單一董事所召集股東臨時會為不合法，並據而主張當次股東會及其後歷次股東會及董事會之決議均屬無效外，另以美德公司於95年8 月10 日召開股東會時，該次股東會當選之部份董事及監察人違反章程規定，因而確認其等與公司間委任關係不存在，進而請求依正確之持股數、選舉權數，計算董事及監察人選舉之正確選舉權數，確認部分原告與公司間委任關係存在，作為其備位理由。惟備位請求部分，因與先位請求所涉及法律爭點無關，是與本文所擬探討主題無涉，在此亦不擬深論，合先敘明。
二、判決理由及爭點：
原告等九人於本件訴訟分別提出先、備位聲明，先位聲明乃基於89年4月14日 所召集股東臨時會所作決議無效，進而其後歷次股東會及董事會之決議亦均屬無效，請求確認董事長、監察人與公司間委任關係不存在。備位聲明部份，則主張依正確之持股數、選舉權數，計算董事及監察人選舉之正確選舉權數，請求確認部分董事長、監察人與公司間委任關係不存在，而部份原告與公司間存在委任關係。第一審判決，乃認原告之先位主張無理由，惟備位主張部分則有理由，因而判決確認董事長、監察人與公司間委任關係不存在，其中三名原告與公司間分別存在董事長、董事、監察人之委任關係。嗣經原、被告雙方，分別就先位聲明與備位聲明部份提出上訴，而由二審法院判決駁回雙方之上訴。其後，雙方復各自提起第三審上訴，而由最高法院廢棄原判決，發回更審[7]。基於本文所探討主題，以下所引述判決理由均以先位聲明部份為主，備位聲明部份之判決理由則予以從略。
(一)第一、二審判決理由：
關於先位聲明部份，第一、二審判決理由雖略有深淺之分，惟認定結果則無二致，均認單一董事所召集股東臨時會，非屬無召集權人所為之召集，因此認定89年4月14日 股東臨時會之決議為有效。
１．第一審判決認定89年4月14日 股東臨時會之決議為有效，其理由略以：「89年4 月14 日股東臨時會召開前，美德公司之原有董事既僅曾昌能1 人，而兩造復不爭執該次股東會召集前並未加以補選，則曾昌能在89年4 月14 日股東臨時改選前，自屬美德公司之唯一合法董事。……原告主張該次股東臨時會係由無召集權人所召集，自無可採。」[8]其判決理由並未引用法條或判例，似僅以曾昌能為美德公司唯一合法董事，而以情理或法感為基礎，認定其代表董事會召集股東臨時會為合法。
２．第二審判決認定89年4月14日 股東臨時會之決議為有效，其理由則以：「89年4 月14 日股東臨時會召開前，美德公司並未就缺額之董事進行補選，為兩造所不爭執，……。從而，曾昌能於89年4 月14日以董事會之名義召集股東臨時會，自屬合法，且合於公司法第171 條之規定，該股東臨時會即非無召集權人所召集。」[9]顯見二審判決在法條引用及邏輯推論上，相較於一審判決更為詳盡完備。
(二)第三審判決理由：
第二審判決駁回雙方上訴，則其判決結果仍維持原告先位請求敗訴、備位請求勝訴之結果，因此雙方乃再各自就其不利部分提起第三審上訴。嗣最高法院判命廢棄原審判決，而將全案發回更審。該院判決理由，乃就原審認定單一董事有權召集股東臨時會部分有所質疑，其理由略以：「股份有限公司之股東會，除公司法另有規定外，由董事會召集之，公司法第171條定有明文。又董事會由董事長召集之；公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，並為該法第203條第1項、第202條所明定。……。果爾，原審逕認曾昌能一人，不須經董事會之決議即得以董事會名義召集系爭股東臨時會。且不得以董事未達可為決議之人數，而認無從組成董事會，及其以董事會名義，召集系爭股東臨時會，作成選舉董事之決議為無效或不成立云云，揆諸上開說明，其法律見解，是否允洽？已待推求。」[10]等語。
叁、我國學說見解及公司治理理論:
ㄧ、我國學說見解：
按公司法第173條第4項規定：「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」可見只需董事會不為召集或不能召集股東會時，符合法定股數之少數股東，即可報經主管機關許可而自行召集股東會。而就所謂董事會不為召集或不能召集，前者乃指董事會客觀上有召集之能力，但主觀上不欲召集。此外，諸如董事缺額達三分之ㄧ，而未依法於三十日內召集股東臨時會補選[11]，因與董事有利害關係，故意拖延不肯召集[12]等，依學說及實務見解亦屬董事會不為召集之適例。而就後者而言，則指董事因各種事由喪失董事資格或無法執行職務者，諸如公司全體董事經法院假處分裁定不得執行董事職務與股東會之召集[13]、董事當然解任或裁判解任而致董事會無法召開者。則依上開說明，本件案例或有董事會不能召集股東會之情事。蓋以公司三名董事中，業有二名董事分別因死亡、當然解任而喪失董事身分，則依公司法第206條之規定:「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之」，僅餘一名董事顯已無從形成有效之董事會決議。是學說上咸認此時應以少數股東召集股東會之方式，解決無從由董事會召集股東會之窘境[14]。關於學說此部份見解，筆者以為確屬合法有據，無待深論。惟與本件案例有關者，僅餘一名董事雖無從形成有效之董事會決議，惟其有無代表董事會召集股東會之權限，其代表董事會發出召集股東會之意思表示，是否具有瑕疵，是否因而即屬無召集權人，前開規定是否因而排除剩餘董事召集股東會之權限，或有探討餘地。
二、公司治理理論：
關於上開爭點，由於非關董事會召集程序與決議方法違法問題，因此本文擬針對剩餘董事代表董事會發出召集股東會之意思表示，而從公司治理理論探究董事會之存在目的、議決機制及其功能，藉以評斷其效力。
(一)董事會之存在目的以及其功能：
關於本件案例之處理方式，管見以為首應論究董事會之存在目的以及其功能，並就系爭案例中剩餘董事代表董事會召集股東會之行為，是否已與董事會存在目的以及功能相違背，藉以論斷剩餘董事是否足當有權召集股東會之人。首先從法學領域觀察，公司法人乃法律擬制之實體，而股份有限公司之董事會，則係決定經營策略並予以執行之執行機關。惟就經濟學的角度，若以Coase之交易成本理論予以觀察，則公司存在的目的乃在於降低交易成本，並使投入資本所得獲致之價值極大化，藉由經營者支配資源而節省生產過程中的成本。而在股份有限公司中，董事會即扮演經營者之角色。其存在目的及功能，則係支配公司資源降低各項生產成本，而使公司價值極大化。惟在董事會支配資源的過程中，卻不免因人類行為的自利動機而發生圖利或怠惰的問題，此即公司治理理論及機制所要處理的代理成本問題。
(二)董事會之議決機制：
按公司法第202條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」、第206條第1項：「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之」[15]。顯見我國公司法就董事會之運作，係採合議制，應由董事會組成員依法形成決議，而由董事長代表對外為意思表示並對內執行業務。因此，公司的決策高層並非單獨個體，而屬於集合體。除此之外，從公司治理理論觀之，管控董事會之法律規則，相當重視集體行動而非董事個人行為。何以不將最終決策權賦予個人裁決，卻要採取群體決策？就MBCA在董事會部分的規範評論，可以提供思考方向：「一個在公司習慣法上受到普遍認知，而被模範法典所內化的原則就是『除非章程另有授權表示，否則董事僅可於董事會內執行其職務』。基本理論就是，諮詢商討及意見交流是董事會運作中不可或缺的部份。」[16]
而所以公司法制偏好集體決策，亦可從兩個經濟學原理來理解－對於有限理性的解決方案與降低代理成本：
1．對於有限理性的解決方案：
將決策權力授權給一個團體而非單一個人，係對於人類有限理性問題的適度解決方案。決策過程為了四個目的而需要運用稀有資源：(1)觀察或蒐集資訊；(2) 記憶或儲存資訊；(3)估算或操作資訊；(4)溝通或傳遞資訊。相對於個人決策者，團體決策如何將這些交易成本最小化？多種資訊來源可能會讓資訊之蒐集成本較低，但是董事不太可能以董事的身分在促進觀察過程中多作付出。至於團體決策和以估算為基礎的成本之間的關係，一名決策者有兩種方式可以節約有限的認知資源。首先，採用設計來推動更具決策效率的機構管理結構。第二，使用捷徑，也就是啟發解決問題的決策過程。很多研究都指出，團體可從兩個方向得到益處，匯集資訊及提供一名成員機會來糾正另一名之錯誤。在企業的環境中，董事會因此可能成為一種機構管理機制，約束限制組織決策過程中有限理性的有害影響。
2．降低代理成本：
個人容易受到誘惑，逃避工作偷懶或做對自己有私益之事。然而，團體管理之內部動態限制每個成員之自利與偷懶行為。就這點而言，團體決策有雙向結構。在垂直面向，團體可能較集中監察部屬的單一獨裁者更高一等；而在水平面向，團體內的管理結構有助於限制層級頂端之自我交易與怠惰行為。
(１)垂直監督：
就垂直監督而言，假定企業層級的頂端為個人獨裁者而不是一組董事會。在這樣的情況下，獨裁者必須監管他的部屬。而另一方面，也必須有人監管這位獨裁決策者。在理論上，如果企業法規將最終決策權力授予一位獨裁決策者，高層行政主管可由他們的部屬監督。例如經濟學家Eugene Fama主張，較低層的經理應監督高層經理主管。然而，以充分的系統方法來提供對高層管理有意義的限制，逆向的監管似乎不太可能經常發生。舉例來說，經理在商務會議中講的話比部屬多。這種差異造成團體中的高階成員較傾向於提出倡議，對團體的最終決議也擁有更大的影響力。因此，核心董事會的運作提供一組地位平等的高階管理人。就此而言，企業法規堅持董事會管理的正式權力就很有道理。在法律塑造社會標準的範圍程度上，企業法規授權董事會能更有效地限制高階管理，創造支持董事會的法律地位關係。
(２)水平監督：
首先要問的是，誰監督監督者？因為企業各階層的所有成員，包括我們的假設－獨裁者皆為自利並可能偷懶，一個監控機制來監測其生產效率，降低他們的怠惰程度，也必須永無止境的創建無數個監控機制，藉以監控下位監控者。經濟學家Armen Aichian和Harold Demsetz提出解決此一難題的方案，要求在監控者改變所有其他工作者之偷懶行為後，給予該監控者剩餘收入。這種監察的安排鼓勵增進更有效地利用其他投入和減少偷懶，因為他的報酬將取決於其監測工作的結果。不幸的是，此種有效的方式對於公開發行公司而言是有限的。最後，經濟學家認為還有一個重大的交易成本，緊密的團體間熟知彼此，從而降低監督成本，並鼓勵遵守團體規範。緊密的團體間，因此往往形成內部的團體規範。這些因素都表明，集體決策乃對於代理成本之潛在強大的約束。
(三)公司董事之忠實義務－商業經營判斷法則：
按依公司法第23條第1項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」，乃係公司法於2001年11月修正時所增修，其立法理由略謂：「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責人違反致公司受有損害，應負損害賠償責任，爰增訂第一項」[17]。然而，究竟何謂忠實義務，其與該條所訂定之注意義務，究係包含或並存之關係，立法理由則未論及。為此，本文擬從美國法上忠實義務之內涵，引介論述公司董事之忠實義務，藉以作為本文評釋系爭判決之基礎。
１．公司董事之忠實義務：
美國法上關於董事忠實義務(Fiduciary Duty)，乃包括忠誠義務(Duty of Loyalty)與注意義務(Duty of Care)，此為美國學說與實務判解論述時咸認之分類[18]。而所謂忠誠義務，乃指董事應以股東利益優先於自己之利益，不得因圖謀私益而引發利益衝突。在美國司法實務中，可能構成違反忠誠義務之行為型態，略有：利害關係人交易、掠奪公司機會、董事與職員報酬過高等[19]。而就注意義務部份，則係針對董事執行職務時所應注意之程度。美國各州法院對於董事違反注意義務之審查標準，並非ㄧ致。惟美國實務經過多年發展後，乃形成商業經營判斷法則(Business Judgment Rule)，作為對公司董事行為之司法審查標準。只要董事會針對公司業務作出決定時，乃立於資訊充分之基礎，並本於善意與真實之信念，主觀上認為其所為決定乃為公司之最大利益著想，而在未濫用裁量權之前提下，法院必須尊重董事會之經營判斷[20]。
２．商業經營判斷法則：
英美法上經營者忠實義務的概念，其實質內涵包括忠誠義務以及注意義務，業如前述。而在美國法制所發展出來之商業判斷法則，亦即對於公司董事任職期間所為商業行為，果若符合一定要件，縱使事後造成公司損失，仍可主張免責。藉此驅使經營者勇於任事，無畏於需對商業經營風險所致損失負責。而依美國司法實務，其成立要件乃董事行為必須符合下列五項要件：１•商業性決定(a business decision)、２•無利害關係並具獨立性(disinterestedness and independence)、３•善盡注意義務(due care)、４•符合交易慣行(good faith)、５•未濫用裁量權(no abuse of discretion)。惟若有詐欺不法行為或浪費公司資源的違約行為，則不得主張適用商業判斷法則。
三、管見:
綜上所陳，若從我國實定法制及學說見解之觀點，本件案例理應由少數股東依法申報許可後自行召集股東會，或由監察人依法召集股東會。然而，僅餘一名董事而無從形成有效之董事會決議，則其有無代表董事會召集股東會之權限？其代表董事會發出召集股東會，是否仍屬無召集權人？前開規定是否因而排除剩餘董事召集股東會之權限？凡此公司法俱無明文規定。審諸我國公司法之實定法制，由於制訂初始對於商業法制認識尚未成熟，復以歷年修正過程並未從經濟效率角度加以考量，以致部分規定流於僵化形式而未深究其制度目的。就董事會之功能、職權、召集程序以及決議方法而言，在將來修法或實務運作上，應可參考經營者忠實義務，而以經濟理論分析法律制度之效率，俾利達成降低成本、發揮資本效率的制度目的。基此，關於監督董事會行使職權之相關程序規定，實定法目的乃在於將相關監督機制法制化，而致降低公司股東之監督成本。惟若未從經濟效率角度予以思考分析，或將導致無法降低代理成本，反而大幅提高董事會運作之無謂成本。就本件案例而言，現行公司法規定僅係簡略制定「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」、「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集」，惟若督促董事會在形式上遵守該等規定，但實質上卻未從「降低交易成本」、「董事忠實義務」、「保障股東參與股東會權利」等層面上予以考量，反將增加公司召集股東會之內部與外部成本，而與公司法立法目的背道而馳。
肆、判決評釋－代結論:
基於下列理由，本文認為最高法院99年度台上字第1091號民事判決理由有待商榷[21]，誠有再行深入考量之必要：
ㄧ、單一董事有無代理董事長之權限：
按依公司法第203條第1項：「董事會由董事長召集之。但每屆第一次董事會，由所得選票代表選舉權最多之董事召集之」、第208條第3項：「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之」，顯見董事長之職權包括召集董事會、對內執行職務並為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司執行職務等。而董事長請假或因故不能行使職權時，得有代理人代理其職務。而以本件案例而言，董事長及另名董事均無法行使職權，則剩餘董事自得代理董事長職務。基此，本案單一董事自得代理董事長行使職務，誠屬有據。
二、單一董事得否代表董事會召集股東會：
承上，既已肯認單一董事得代理董事長行使職務，則單一董事得否代表董事會召集股東會，其爭點乃在於「召集股東會之決定是否經過董事會合法決議」，此亦為系爭判決指摘重點：「則美德公司於系爭股東臨時會召集前，僅剩董事曾昌能一人，似無從以董事會名義，決議召集該股東臨時會」。亦即最高法院似認美德公司僅剩董事曾昌能一人，因而已無從形成有效之董事會決議，因此召集股東臨時會必非董事會之決議，則董事曾昌能屬於無召集權之人。如此推論過程，若以機械式、形式性之法釋義學角度觀察，固屬的論。惟若從前揭公司治理理論，而由董事會存在目的、功能、議決機制以及董事忠實義務角度予以剖析，如此見解恐有商榷餘地。以下分述之：
(ㄧ)單一董事未經董事會議決機制而召集股東臨時會，是否違反董事會採取合議制之目的。
依據前揭公司治理理論，董事會採取合議制之目的，一方面係為避免個人決策所面臨有限理性之窘境，亦即透過集體討論、共同決策之過程，而收集思廣益之效，避免個人思考過程所易出現之盲點；另方面，則係為貫徹公司垂直面與水平面之監督機制，藉以降低公司代理成本。職故，董事會應透過議決機制形成執行業務決策，當屬公司營運常態。惟在特殊狀況中，董事長未經董事會決議所做意思表示或法律行為，其有效與否自應視該等事務是否確有經由集體討論形成共同決策之必要，避免僵化適用法條而致違背公司治理之初衷。是就本案而言，單一董事召集股東臨時會之目的，顯在於重新選任公司董事及監察人。而依公司法第201條規定：「董事缺額達三分之一時，董事會應於三十日內召開股東臨時會補選之。但公開發行股票之公司，董事會應於六十日內召開股東臨時會補選之。」則董事會召開股東臨時會補選董事業屬法定義務，並無經由集體討論形成共同決策之必要。因此，本案單一董事未經董事會議決機制而召集股東臨時會，並未違反董事會採取合議制之目的。
(二)未經董事會議決機制而召集股東臨時會，是否違反董事忠實義務。
其次，單一董事未經董事會議決機制，代表董事會履行法定義務召集股東臨時會，固未違反董事會採取合議制之目的。惟應進而予以探究者，則係單一董事代表董事會召集股東臨時會，是否違反董事忠實義務：
１．是否違反忠誠義務：
承前所述，所謂忠誠義務乃指董事應以股東利益優先於自己之利益，不得因圖謀私益而引發利益衝突。則就本案而言，單一董事代表董事會召集股東臨時會，是否具有利益衝突或圖謀私益之情事，尚不可一概而論。假設該董事係為圖謀私利，例如意圖使自己或其關係人容易取得董事席位，或使他人難以取得董事席位，則其代表董事會召集股東會之行為，自已違反忠誠義務，方應認定其屬無召集權之人。否則，果若該董事乃代表董事會履行法定義務召集股東臨時會，且無其他違反忠誠義務之情事，自難認該董事為無召集權之人。
２．是否違反商業判斷法則：
再者，就董事忠實義務之注意義務層面來看，則應檢視單一董事代表董事會召集股東臨時會之行為，有無違反商業慣例或理性判斷之情事。就本案而言，除非該董事代表董事會召集股東臨時會之方法或時期，存在特別不利於公司利益之情形，否則召集股東臨時會補選董事既屬法定義務，殊難想像該董事有何違反商業判斷法則之行為。反之，假設該董事未代表董事會召集股東臨時會，因而造成公司業務停頓或營運發展受限，反而有違反其對公司注意義務之嫌。因此，本文認為該董事代表董事會召集股東臨時會，乃屬符合商業判斷法則之作為，而無予以責難之餘地。
(三)小結：
綜上所陳，本文以為單一董事代表董事會召集股東會，不僅未違反董事會採取合議制之制度目的，且無違反董事忠實義務之情。反之，假設該董事未代表董事會召集股東臨時會，因而造成公司業務停頓或營運發展受限，反有遭致違反其注意義務之譏。
三、從交易成本角度觀察：
此外，本文擬再分別從單一董事代表董事會召集股東會，以及系爭判決所可能加諸於該公司之交易成本，予以觀察。依據肇生本案糾紛之基礎事實，亦即公司兩名董事因死亡及當然解任而無法執行職務，因此而有召集股東臨時會，補選或重新選任董事之必要。就召集股東臨時會之交易成本而言，應有取得股東資訊及發出通知之行政成本，以及通知程序所需耗費之時間成本；而就可能召集股東臨時會之主體，則有董事、監察人、以及少數股東。因此，本文乃從召集股東臨時會之主體為基礎，分析各種召集主體所將造成行政成本及時間成本。從行政成本之角度而言，董事既為組成董事會之成員，董事會復為公司之執行業務機關，則董事取得股東通訊資料並發出召集通知之行政成本，理當遠低於監察人以及少數股東。而從時間成本而言，監察人與董事會均得立即召集股東臨時會，成本固屬相當；惟就少數股東而言，其必須先行報經主管機關許可，方得自行召集股東臨時會[22]，遑論主管機關許可後又須蒐集股東聯絡資訊，在時間成本上更形耗費。因此，果若否定單一董事代表董事會召集股東會之權責，而認應由監察人或少數股東依法召集，恐有延滯公司補選或重新選任董事之時機，除造成公司營運商機延誤、徒耗交易成本之外，對於公司並無益處。而就本案已由單一董事代表董事會召集股東臨時會，該股東臨時會亦已重新選任新任董事及監察人而言，果若該次股東臨時會業已給予全體股東充份参與會議之機會，系爭判決遽行否定單一董事代表董事會召集股東會之權責，反將導致公司內部長期以來由股東會或董事會所做成決策，均有罹於無效之可能。則其後果所導致之交易成本，恐將遠高於前揭各種主體召集股東臨時會，所需耗費之行政成本及時間成本。原判決未慮及此，率然從形式上認定該董事屬於無召集權之人，恐有未洽。
四、對於最高法院99年度台上字第1091號民事判決之評釋：
(一)首先，從判決理由形式觀之，原審判決就單一董事召集股東會之合法性，雖未從公司治理之理論本質予以深入論述，但亦已窮盡說理之能事，而從公司法第208 條規定之意旨、同法第201 條之規定、以及該董事召集股東臨時會之目的，詳予論述其認定該董事以董事會名義召集股東臨時會合法之理由，自應予以肯定。反觀最高法院系爭判決，不僅未明公司治理理論之本質，亦未慮及各種層面交易成本之比較，徒以機械性適用法規、判例之方式，率然否定原審判決之見解，殊難認同。遑論最高法院系爭判決，仍如該院其他多數判決，僅對其中法律問題表示疑義，而未積極具體表明其見解，更加徒增法律狀態不明確、訴訟期間漫長，因而對於公司所肇生之訴訟成本。
(二)再者，若以公司治理理論本質為基礎，而從董事會合議決策之制度目的，以及董事所應負忠實義務之角度予以觀察，便可明察單一董事代表董事會召集股東會，縱因人數不足導致董事會無法形成有效決議，其代表董事會發出通知之行為，並未違反董事會合議制之制度目的，以及其對公司所應負忠實義務。反之，若該董事怠於代表董事會召集股東臨時會，因而造成公司業務停頓或營運發展受限，反有違反其對公司注意義務之嫌。而就雙方並未爭執該董事有任何違反忠誠義務之情事，則本案亦無發回由事實審釐清事實之必要。
(三)綜上所陳，管見認為最高法院率然廢棄原審判決，其理由顯有未洽，而有重新考量之空間。
註釋:
[1] 請參閱施啟揚，民法總則，頁116，增訂七版，三民書局，84年9月。
[2] 請參閱柯芳枝，公司法論，頁243，增訂初版，三民書局，86年10月。
[3] 請參閱柯芳枝，同前註2，頁247、291。
[4] 請參閱陳連順，公司法精義，頁369、370，初版，元照出版有限公司，89年1月。
[5] 此外，得召集股東會之主體尚有監察人、重整人、以及檢查人，分別參見公司法第245條、第310條、第324條。因與本文探究爭點無涉，予以從略。
[6] 公司法第172條：「……」
[7]本案發回更審後，台灣高等法院高雄分院尚未判決。
[8] 參見臺灣高雄地方法院96年度訴字第521號民事判決。
[9] 參見臺灣高等法院高雄分院97年度上字第71號民事判決。
[10] 參見最高法院99年度台上字第1091號民事判決。
< body>
2010年6月29日 星期二
淺析中國限制出境法制－以涉及民事糾紛而遭受限制出境為中心
淺析中國限制出境法制－
以涉及民事糾紛而遭受限制出境為中心
壹、問題意識：
ㄧ、對於中國法制實務運作之觀察：
從上世紀八零年代末期開始，台灣與中國間的經貿往來日益繁盛，兩岸交流透過民間互動而漸次頻仍開放。惟在台灣民眾前往中國投資或工作的過程中，由於忽略了台灣與中國法律體系及實務運作上的差異，而在遭遇稅務、勞資或民事糾紛等阻礙或困境時，往往囿於成見而一味指責中國為野蠻封閉之國家，未能深入探討法令背景與行政機關執法依據，以致無法切合要點解決問題。誠然，中國法制發展或仍未臻完備，甚有政策決定先於法律制定，而以共產黨中央、國務院、中央軍委、公安部等名義發布各種形式之決定、命令、通知等[1]，在法律尚未制定前提供實務運作依據，以致外國人士時有充滿人治、法律適用高度不確定之感。然而，如此發展本為國家邁向法治之途所必經過程，國人實應以平常心予以看待，正如將人民幣視為與一般外國貨幣無異之有價證券般，而從務實角度深入觀察各項措施之背景以及運作依據，方能在全球化商業戰場上佔得先機。
二、我國民眾在中國遭受限制出境之實例：
而在我國人民前往中國經商所遭受之困境中，時有未曾涉犯刑事法規或行政法令，卻遭限制出境而無法離開中國之例，此在我國法令運作實務誠屬難以想像之事。近期曾有平面媒體報導多起台商生意失敗，又因故被限制出境而無法回台，淪落至冒險偷渡回台後被捕或自首[2]。此外，更為知名案例則有台灣新光三越兼北京新光天地總經理吳昕達，疑因商業糾紛而在未違反刑事或行政法規之情境下，遭受中國官方限制出境。當時中華民國銀行公會理事長許德南先生，曾在接受媒體訪問時，陳稱中國未經正常程序就限制出境並不合理，進而呼籲台商至中國投資應提高風險意識[3]。就上開案例而言，中國官方以當事人涉及民事債務或商業糾紛為由，限制我國人民不得離境，是否如許理事長所言「未經正常程序就限制出境」?或者係因當事人未明中國相關法規，遭受限制出境即遽認係因政治力從中介入，以致未能即時尋求合法專業救濟管道?職此，本文擬探究中國限制公民及外國人士出境之法令依據，並從我國類似制度與憲法依據之角度予以比較，望能釐清國人對於兩岸不同法律制度的認知。末者，則從中國憲法之角度，淺論中國目前限制出境之法規是否適當，以致雖然合法卻有違反基本人權之疑慮，或有建議改進以冀提升為現代法治國家之空間。
貳、我國關於限制出境之法令基礎：
在瞭解中國法制對於限制該國公民與外國人士出境之依據前，首予觀察探究我國法制關於人民出境自由之限制，以便作為參考比較中國相關法令之基礎，而能更進一步瞭解兩岸法令規定之歧異，俾供注意遵循。此外，因出、入境本屬一體兩面，而在許多法令規範對於人民出、入境自由之限制乃併為規定，惟因本文探討重點在於中國限制民眾出境之法令基礎，因此本節觀察探究範圍乃限縮於限制出境部分，首予敘明。
一、我國現行限制出境法令之合憲性：
(一)我國憲法之規定：
關於人民出境自由之限制，在我國法制上首應觀察憲法對於人民遷徙自由之保障，以及人民遷徙自由得否予以限制。依據中華民國憲法第10條：「人民有居住及遷徙之自由」、第22條：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序、公共利益者，均受憲法之保障」、第23條：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之」等規定，應可獲知我國憲法確實保障人民之遷徙自由。而所謂遷徙自由，乃指移居或旅行的權利，故應與人身自由僅屬於身體行動自由，而不涉及居停處所移動之概念，有所區隔[4]。惟人民遷徙自由若有妨害社會秩序、公共利益之情事，得否制定法律予以限制，則有續為探求之必要。按司法院大法官會議釋字第454號解釋：「憲法第10條規定人民有居住及遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括出境或入境之權利。對人民上述自由或權利加以限制，必須符合憲法第23條所定必要之程度，並以法律定之」，再按大法官會議釋字第558號解釋：「憲法第10條規定人民有居住、遷徙之自由，旨在保障人民有自由設定住居所、遷徙、旅行，包括入出國境之權利。人民為構成國家要素之一，從而國家不得將國民排斥於國家疆域之外。於臺灣地區設有住所而有戶籍之國民得隨時返回本國，無待許可，惟為維護國家安全及社會秩序，人民入出境之權利，並非不得限制，但須符合憲法第23條之比例原則，並以法律定之。」準此，國家限制人民遷徙自由，進而限制人民自由離開國境之權利，應非憲法所不許，惟應有法律明文依據，且法律規範內容應符合憲法第23條之比例原則[5]，果若所加限制不符目的性、合理性、或必要性，則仍有違憲之虞。
(二)限制人民出境之法律基礎：
承上，我國乃制定國家安全法第3條第2項[6]，明定三款禁止入出境之事由，並再制定入出國及移民法第6條，明文列舉十款應禁止國民出境之理由[7]。而依該等規定，略可將限制出境之原因，區分為強制處分之限制出境以及行政處分之限制出境。前者即係司法機關為確保偵查、審理程序之進行或刑罰之執行，因此所為之強制處分；後者則係行政機關為維持經濟秩序與保全財稅收入等行政目的，而由該管行政機關函請入出國及移民署為限制出境之行政處分，性質上屬於多階段行政處分[8]。以下，乃依強制處分限制出境以及行政處分限制出境，分別予以簡單說明。
二、強制處分之限制出境：
依據刑事訴訟法第93條第2項、第3項以及第228條第4項前段之規定[9]，現行犯經逮捕而接受訊問，以及被告經傳喚、自首或自行到場者，若檢察官於訊問後認為具有羈押之理由，惟沒有羈押之必要者，則得命具保、責付或限制住居。而刑事訴訟程序中的限制出境處分，依我國學界及實務通說，乃為執行限制住居處分之ㄧ種方法，亦為最常見之限制住居處分之類型[10]。復參以最高法院73年第4次刑事庭庭長會議決議，亦明示限制被告出境，屬於執行限制住居方法之一種[11]，顯見我國實務界與學界對此並無異見。惟有學者深入指出，強制處分之限制出境除有「適用限制住居規定之限制出境」外，應另有「不適用限制住居規定之限制出境」，適用上雖仍由司法機關所發動，但其法律依據則為入出國及移民法第6條第1款、第2款、以及第6款，而非刑事訴訟法關於限制住居之規定，是檢察機關及權責機關得未經傳訊犯罪嫌疑人程序，通知入出國及移民署限制特定人出境[12]。
三、行政處分之限制出境：
(一)而就行政處分之限制出境，則係國家基於財稅保全、經濟秩序、兵役履行、護照查驗、國家安全等需求，而就特定義務人或公司負責人為限制出境之行政處分。諸如銀行法第62條第1項、第62條之1之規定，主管機關得函請入出國及移民署(下稱移民署)限制銀行負責人出國；稅捐稽徵法第24條第3項之規定，財政部得函請移民署限制欠稅義務人或欠稅營利事業負責人出境；關稅法第48條第5項之規定，財政部得函請移民署限制積欠關稅義務人或欠稅營利事業負責人出境；保險法第149條之6、第153條第2項之規定，主管機關得函請移民署限制保險業負責人或有違法嫌疑之職員出境；大量解僱勞工保護法第12條之規定，中央主管機關得函請移民署禁止事業單位代表人及實際負責人出國。而兵役法施行法第48條，則對役男出境訂定諸款限制方式。
(二)而關於行政處分限制出境之合憲性，除有首揭司法院大法官會議釋字第454號解釋，肯認在符合憲法第23條所定必要程度下，制定法律限制人民出境之合憲性外，另有大法官會議釋字第345號解釋，亦就行政院所發布之「限制欠稅人或欠稅營利事業負責人出境實施辦法」，肯認其合憲性[13]。職此，國家基於財稅保全、經濟秩序、兵役履行、護照查驗、國家安全等需求，而在符合憲法第23條所定必要程度下，制定法律限制人民出境，尚與憲法所保障之人民遷徙自由未生牴觸[14]。
参、中國對於限制出境之規定：
一、中國憲法對於遷徙自由之保障：
按人民之遷徙自由，乃為入、出境自由之上位概念。為此，若要從中國憲法中尋求保障人民入、出境自由之依據，自應先行探究中國憲法對於遷徙自由之保障。而自中國肇建於1949年伊始，對於人民的遷徙自由，乃歷經肯定、限制、再到默認的曲折過程[15]。首先在1949年的「中國人民政治協商會議共同綱領」，以及旋即於1954年所制訂頒佈建國以來之第一部憲法，均明定「中華人民共和國公民有遷徙的自由」[16]。惟中國於 1958年通過之中華人民共和國戶口登記條例，則明文區分「農業人口」與「非農業人口」，以人為方式在城鄉之間樹起屏障，以致憲法所保障之遷徙自由受到限縮[17]。依據中國學界探討，當時中國開始限制人民遷徙自由，除了政治控制與社會安定之理由外，或亦為了防堵農村人口大量流往城市，而免城市地區產生動亂並導致鄉村與城市人口失衡。此由中國國務院於1953年發布「關於勸阻農民盲目流入城市的指示」，或可窺見限制人民遷徙自由之部分原因，此為中國當時之特殊國情背景[18]。嗣中國第四屆全國人民代表大會第一次會議，乃於1975年1月17日 所通過修訂之「七五憲法」中，進一步將「遷徙自由」之規定刪除。而在其後歷次憲法修正中，即未再將「遷徙自由」明定於公民的基本權利和義務章節。則由現行有效憲法之角度觀察，或難覓得國家保障公民遷徙自由之依據。惟就公民基本權利之性質而言，憲法本身只有確認的效力，而無創造或廢止的能力。果若1954年憲法確認「遷徙自由」為應然性權利，則現行憲法未明訂公民的遷徙自由權，並不意味著公民不享有此項權利[19]。
二、中國對於限制出境之法律規定：
(一)法律依據：
關於中國限制公民或外國人出境之規定，首應參照中國公民出境入境管理法第8條，以及外國人入境出境管理法第23條之規定[20]。該二條規定，乃分別臚列不准中國公民及外國人出境之事由。其中，「刑事案件的被告人或者犯罪嫌疑人」以及「人民法院通知有未了結民事案件不能離境者」，乃共同為中國公民及外國人不准出境之事由。因此，誠可將上開兩條規定，視為中國官方不准涉有未了結民事案件之中國公民及外國人出境之法律依據。而針對已判決確定之民事案件，中國民事訴訟法第231條亦明定：「被執行人不履行法律文書確定的義務的，人民法院可以對其採取或者通知有關單位協助採取限制出境，在徵信系統記錄、通過媒體公布不履行義務信息以及法律規定的其他措施」。
(二)實務執行之法令細節：
中國官方就執行上開限制中國公民及外國人出境之法律，乃由最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部另於1987年3月10日 印發「關於依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定」的通知，其內容載明：「過去由於對不准外國人和中國公民出境的限制辦法無明確規定，以致某些刑事、民事案件的訴訟當事人藉出境之機逃避司法機關追究法律責任，給國家在經濟上造成重大損失、政治上帶來不利的影響﹔還有些本可以通過其他方法解決的，卻採取限制出境甚至扣留證件的辦法，也造成了不好影響。為有效地執行兩個出入境管理法，處理好不准出境的問題，特制定『關於依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定』」[21]。此外，最高人民法院對於所轄各省、自治區、直轄市高級人民法院，新疆維吾爾自治區高級人民法院生產建設兵團分院，另於2005年頒布「最高人民法院關於印發『第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要』的通知(法發[2005]26號)」。在該通知第八節「關於限制當事人出境」中，第93點明定:「人民法院在審理涉外商事糾紛案件中，對同時具備下列條件的有關人員，可以採取措施限制其出境：(1)在我國確有未了結的涉外商事糾紛案件； (2)被限制出境人員是未了結案件中的當事人或者當事人的法定代表人、負責人；(3)有逃避訴訟或者逃避履行法定義務的可能；(4)其出境可能造成案件難以審理、無法執行的」，則係針對「未了結的涉外商事糾紛案件」，除可窺見其限制對象擴及涉外商事案件外國籍當事人外，適用案件亦明確特定於商務民事案件。而針對民事訴訟法第231條所規定，對於已確定民事案件之被執行人，最高人民法院亦於2008年9月8日 審判委員會第1452次會議所通過「最高人民法院關於適用中華人民共和國民事訴訟法執行程序若干問題的解釋」中，在第36條訂定應由申請執行人向執行法院提出書面申請，必要時則得由執行法院依職權決定；另於第37條訂定，得對被執行單位之法定代表人、主要負責人、或影響債務履行的直接責任人，以及無民事行為能力人或限制民事行為能力人之法定代理人，限制其等出境。
(三)兩岸間限制出境事由之明顯差異：
綜合上開關於我國限制出境相關規定，以及中國限制中國公民及外國人出境之法律及行政命令，明顯可見兩岸除均就涉及刑事案件以及重大影響國家安全或利益之當事人，均立法明定准由司法或主管機關函請境管機關限制出境外，中國方面不僅限制出境之事由更為廣泛抽象，包括「其他違反中國法律的行為尚未處理」，以及「國務院有關主管機關認為出境後將對國家安全造成危害或者對國家利益造成重大損失」等極為抽象之事由，甚至將限制出境事由之範圍擴及於商務、民事糾紛。則姑且不論如此範圍是否有違反基本人權之保障，或者有無違反憲法所定對於限制人民基本權利之必要程度，惟中國因其公民或境內外國人涉及未了結商務、民事糾紛，或已判決確定卻拒絕履行其債務，因此而由人民法院通知境管機關不准出境，確屬於法有據。則因未明中國法律制度，因而遽論中國未經正常程序限制外國人出境恐屬誤解，且有延滯依循合法程序尋求救濟之虞。
三、中國學界對於限制出境規定之探討：
(一)承前所述，中國對於人民之遷徙自由，乃歷經肯定、限制、再到默認的曲折過程。中國現行憲法雖已將「遷徙自由」之規定刪除，目前並未明定人民享有遷徙自由。惟中國學界目前對於是否應保障人民之遷徙自由，甚而將人民遷徙自由重新入憲，迭有討論。而遷徙自由實係人民出、入境自由之上位概念，在國家尚未能明令保障人民遷徙自由之前，遑論出、入境自由。因此，本文就中國學界見解之探討，擬由學界對於遷徙自由之探討出發，再進一歩介紹學界對於限制出境制度之論述，以符目前中國實際國情，合先敘明。
(二)現今中國學界對於人民遷徙自由之探討，相關文獻可謂汗牛充棟。其中，多數文獻除探尋憲法刪除「遷徙自由」規定之歷史及政治背景外[22]，亦均同時明白肯認遷徙自由屬於人的基本權利，應屬「人之做為人應有或應該享有的權利」[23]、「一種無需任何論證的自由權利」[24]，並從聯合國大會所通過1948年世界人權宣言、1966年公民權利和政治權利國際公約，以及中國於1997年10月及1998年10月所分別簽署之「經濟、社會和文化權利國際公約」、「公民權利和政治權利國際公約」，尋求立論依據[25]。此外，亦有論者認為若無遷徙自由，則婚姻自由、受教育權、職業自由、經濟自由等基本權利，亦將無從行使[26]。其中較為特別者，甚有從經濟學成本效益之角度，而就限制遷徙自由對於勞動力使用、限制遷徙自由與人口繁衍、限制遷徙自由與社會穩定等進行成本效益分析，進而從經濟利益因素建議革除阻卻遷徙自由立法之人為障礙[27]。而無論中國學界從何種角度探究遷徙自由之理論基礎，多數均肯定應保護人民遷徙自由並改革戶籍制度，進而將遷徙自由之基本人權增訂於憲法，以期國家重視人民遷徙自由之保障[28]。此外，更有主張中國有關遷徙自由之立法散落於各個法律法規中，因而進一歩倡議制訂「公民遷徙自由法」，明定遵循平等原則而保障中國境內自然人自由遷徙，並就適用範圍、緊急狀態之例外限制、遭受侵害之救濟途徑及方式、違反者之法律責任等，詳為建議分析[29]。
(三)中國學界對於國家限制人民出境之探討，或因人民遷徙自由乃出、入境自由之上位概念，在憲法尚未明文保障人民遷徙自由之前，尚屬較為狹隘之領域，而乏學界大量論述。在為數不多的相關文獻中，有專文探討對於欠稅人限制出境之措施，並詳為探究阻止欠稅人出境之可行性、必要性、實體要件及程序要件，其中就中國稅收徵管法制定阻止欠稅人出境措施之合憲與否略有探討[30]。而針對涉及未了結民事案件而受限制出境處分，則有引述限制出境之法律依據，並簡要析述限制出境處分之性質、程序之發動及審查、以及受限制之對象者[31]。此外，亦有從社會主義之角度，而就能動司法、協同司法、高效司法等理念觀點，闡述以限制出境措施避免債務人躲避求償之正當性[32]。且從該文結論指陳:「逃匿企業中，港澳台、外國人佔了相當的比例，當前機制下跨境追究十分困難。故非常有必要從立法層面加大打擊處理此種逃匿的法律責任力度。」，略可窺見該等限制出境措施乃係針對我國、香港、澳門、及其他外國人士。惟該文亦指出，中國針對民事糾紛之限制出境措施，恐有法律規定太過籠統、適用程序較為模糊等問題[33]。此外，另有結合國內、外立法例，而從行政法之角度探討限制出境之相關法律問題，並就公共利益與公民行動自由之平衡點、比例原則之要求有所著墨[34]。惜該文討論焦點著重於行政法方面之限制出境，而未論及本文所關切之民事糾紛限制出境問題。
(四)綜上所述，可見中國目前雖未將遷徙自由明定為憲法所保障之公民基本權利，法令實務上亦有許多限制人民在國內、外旅居移動之規定，但中國學界已清楚意識到遷徙自由應屬人民基本權利，謂之「天賦人權」亦不為過，因此逐漸有將遷徙自由保障入憲之聲浪，更有倡議具體制定保障人民遷徙自由法律者。因此，中國過往或係本於特殊之歷史國情背景，而有不得不限制人民遷徙自由之必要，惟在國家經濟起飛、人民主體意識崛起、資訊傳播快速等現代社會背景之下，中國如何順應學者建議、遵守國際公約，而將保障遷徙自由入憲，並且依照適當性、必要性、禁止過度等比例原則，具體適切的明定限制人民遷徙自由之法律依據，自屬極為重要之當前課題。否則，姑且不論遷徙自由是否入憲，抽象廣泛的限制公民或外國人出、入境之事由，或許能使政府單位增加施政裁量之彈性。但反面而言，則將使本國或外國民眾難以預測遭受限制出境之風險，如此風險進一步則成為本國或外國民眾投資、就業、移居、留學之不確定成本，對於中國社會及經濟之發展或有不利影響。
肆、結論：
一、對於我國民眾因民事糾紛遭受限制出境之建議：
因目前兩岸關係特殊，中國官方乃將我國民眾定位為「非外國人」，是我國民眾究應適用中國公民出境入境管理法或外國人入境出境管理法，或仍有政治上模糊空間，然與本文主旨無涉，乃不予深論。惟就中國限制民事糾紛債務人出境之法令基礎，則略可區分為判決確定前之限制出境，以及判決確定後之限制出境，中國官方針對限制依據以及解除限制之方式，均有明確之規定。本文擬針對中國現行規定，而就我國民眾因民事糾紛遭受限制出境之救濟方式，提出建議。
(一)判決確定前之限制出境:
如前所述，此部分限制出境之法律基礎，乃中國公民出境入境管理法第8條，以及外國人入境出境管理法第23條之規定，而其實際執行所依據之行政命令，則為最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部於1987年印發「關於依法限制外國人和中國公民出境問題的若干規定」之通知。在該等規定中，均僅制定限制出境之事由，以及實際執行限制出境之方式，並未明定受限制者之救濟方式，或者聲請解除限制出境之程序。惟在最高人民法院於2005年所頒布「最高人民法院關於印發『第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀要』的通知(法發[2005]26號)」，則除了在第93點明定人民法院審理涉外商事糾紛案件時，得予限制出境之人員種類外，另於第95點規定:「限制出境採取扣留有效出境證件方式的，被扣證人或者其擔保人向人民法院提供有效擔保(提供擔保的數額應相當於訴訟請求的數額)或者履行了法定義務後，人民法院應立即口頭通知被扣證人解除限制，收回扣留證件證明，發還所扣留的證件，由被扣證人簽收，限制其出境的扣證決定自行撤銷。作出扣證決定的人民法院應將解除出境限制的有關情況書面通知公安、邊檢部門」。準此，我國民眾若因涉及民事商務糾紛而遭受限制出境時，自得以類似假扣押反擔保之方式，而以相當於訴訟請求之數額提供擔保，請求人民法院解除限制、收回扣留證件證明、發還所扣留證件。但在實務運作上，或仍存在原告方面乃以限制被告出境為主要目的，因此故意提出不合理高額之請求，導致被告難以提出相當金額擔保，以致無法解除限制出境之窘境。則此類故意以高額訴訟達到限制他人出境目的之案件應如何救濟，目前依照中國法制尚乏應對之道。
(二)判決確定後之限制出境:
而在判決確定後之限制出境，其法律基礎則為民事訴訟法第231條之規定，該條規定亦僅制定限制出境之事由，提供人民法院對債務人限制出境之權限依據，並未明定受限制出境債務人之救濟方法。惟最高人民法院於2008年9月8日 審判委員會第1452次會議所通過「最高人民法院關於適用中華人民共和國民事訴訟法執行程序若干問題的解釋」中，除在第36條明定執行法院得依職權或因申請執行人之書面申請，而就被執行人為限制出境處分外。另於第38條規定：「在限制出境期間，被執行人履行法律文書確定的全部債務的，執行法院應當及時解除限制出境措施﹔被執行人提供充分、有效的擔保或者申請執行人同意的，可以解除限制出境措施。」。則依該條規定，被執行人若欲解除出境限制，則僅有履行全部債務，或提供充分、有效之擔保，方能如願。
二、中國針對民事債務人限制出境之適切性:
從法規範之實然面而言，無論中國公民或外國人士，目前在中國境內涉及民事糾紛時，無論判決確定與否，確有遭受限制出境之風險。惟從法規範之應然面而言，為避免債務人逃匿出境，而以限制出境做為確保債權手段，其適當與否誠有討論空間。蓋從我國法規範角度予以觀察，國內學者對於財政部以限制出境做為確保財政收入手段，早有批評[35]。而中國以限制出境做為債權人確保債權之手段，固然可收防止債務人脫產並逃匿海外之效，但能否通過適當性、必要性、禁止過度等比例原則之檢驗，已有疑問。況以相關法律規定並非具體明確，恐有違反法律授權具體明確之原則，亦將致生中國民眾或外國人士無所適從之感。職此，姑且不論將來中國官方是否肯認遷徙自由之憲法保障，或者深入檢討私人債務糾紛是否適宜以國家強制手段介入，惟若以中國目前對於民事債務人限制出境之法制為基礎，本文爰提出下列建議:
(一)應明確詳定限制出境之審查程序，債權人至少應具體釋明請求基礎及其數額，並且說明以限制出境方式確保債權之必要性。如此，方能避免債權人故意以提出高額請求為手段，而達到以限制出境妨礙債務人離境之目的。
(二)債務人已無其他境內財產可供查扣，限制出境屬於確保訴訟程序進行之唯一手段。果若債務人另有其他財產可供假扣押，則顯無限制債務人出境之必要性。
(三)就執行確定判決而言，限制無資力清償債務之人出境，不僅無益於債權人受償，限制出境似從強制履行債務之目的，轉化為懲罰無力清償債務者之手段。況且，該等債務人滯留境內反可能成為另一社會問題。因此，或可考慮應由申請執行人釋明被執行人有故意不履行債務或隱匿財產之情，方得以限制出境做為避免被執行人脫產避債之手段。
三、我國民眾應以平常心予以應對:
無論如何，從入境隨俗的角度來看，目前中國法制仍係以限制出境做為債權人確保債權之一種方式，且其適用對象及於我國民眾，我國民眾對此乃應有充分之認知。果若如此，方能於不幸遭受限制出境時，坦然以平常心看待，並期理性選擇合法有效之救濟途徑，方屬明智之舉。
[5] 請參閱吳庚，同註4，頁204；李惠宗，中華民國憲法概要－憲法生活的新思維，頁64，8版第1刷，2008年9月；陳新民，憲法學釋論，頁238-243，修訂6版，2008年9月；林輝煌，論限制出境，月旦法學雜誌，第120期，頁71，2005年5月。
[6] 請參見國家安全法第3條第2項：「人民申請入出境，有左列情形之一者，得不予許可： 一、經判處有期徒刑以上之刑確定尚未執行或執行未畢，或因案通緝中，或經司法或軍法機關限制出境者。 二、有事實足認為有妨害國家安全或社會安定之重大嫌疑者。但曾於臺灣地區設籍，在民國三十八年以後未在大陸地區設籍，現居住於海外，而無事實足認為有恐怖或暴力之重大嫌疑者，不在此限。 三、依其他法律限制或禁止入出境者。」
[7] 請參見入出國及移民法第6條：「國民有下列情形之一者，入出國及移民署應禁止其出國： 一、經判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。 二、通緝中。 三、因案經司法或軍法機關限制出國。 四、有事實足認有妨害國家安全或社會安定之重大嫌疑。 五、涉及內亂罪、外患罪重大嫌疑。 六、涉及重大經濟犯罪或重大刑事案件嫌疑。 七、役男或尚未完成兵役義務者。但依法令得准其出國者，不在此限。 八、護照、航員證、船員服務手冊或入國許可證件係不法取得、偽造、變造或冒用。 九、護照、航員證、船員服務手冊或入國許可證件未依第四條規定查驗。 十、依其他法律限制或禁止出國。 受保護管束人經指揮執行之少年法院法官或檢察署檢察官核准出國者，入出國及移民署得同意其出國。 依第一項第二款規定禁止出國者，入出國及移民署於查驗發現時應通知管轄司法警察機關處理，入國時查獲亦同；依第一項第八款規定禁止出國者，入出國及移民署於查驗發現時應立即逮捕，移送司法機關。 第一項第一款至第三款應禁止出國之情形，由司法、軍法機關通知入出國及移民署；第四款至第六款及第十款情形，由各權責機關通知入出國及移民署。 除依第一項第二款或第八款規定禁止出國者，無須通知當事人外，依第一款、第三款至第六款規定禁止出國者，入出國及移民署經各權責機關通知後，應以書面敘明理由通知當事人；依第十款規定限制或禁止出國者，由各權責機關通知當事人；依第七款、第九款、第十款規定禁止出國者，入出國及移民署於查驗時，當場以書面敘明理由交付當事人，並禁止其出國。」
[9] 請參見入刑事訴訟法第93條第2項、第3項：「偵查中經檢察官訊問後，認有羈押之必要者，應自拘提或逮捕之時起二十四小時內，敘明羈押之理由，聲請該管法院羈押之。 前項情形，未經聲請者，檢察官應即將被告釋放。但如認有第一百零一條第一項或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要者，得逕命具保、責付或限制住居；如不能具保、責付或限制住居，而有必要情形者，仍得聲請法院羈押之。」、第228條第4項前段：「被告經傳喚、自首或自行到場者，檢察官於訊問後，認有第一百零一條第一項各款或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無聲請羈押之必要者，得命具保、責付或限制住居。」
[10] 請參閱朱石炎，刑事訴訟法論，頁191，初版一刷，2007年9月；黃朝義，刑事訴訟法，頁112，增補一版，2007年8月；林永謀，刑事訴訟法釋論(上冊)，頁
2010年1月22日 星期五
某公司章程明訂董事為3至11人，現任董事為11人。監察人召開臨時股東會，召集事由為改選董事。開會時，有股東以臨時動議提出限縮董事為3人，並獲出席股東半數表決通過。持有13%股份之某甲，不獲選任為董事。
壹、本案爭點：
本案已於臨時股東會召集事由載明為改選董事，因此主要爭議應在於縮減董事名額是否須於臨時股東會召集事由載明，或無庸載明而得於臨時股東會以臨時動議提出。職故，以下乃針對此項爭點予以探討，至於公司章程得否彈性訂定董事人數，以及監察人召開臨時股東會之合法要件，則予以從略。
貳、對於本案爭點之見解：
本案業已動搖股東委託經營者行使營運權利之基本架構，且從成本效率分析角度而言，股東會召集事由載明縮減董事所致成本甚微，並能減省股東蒐集資訊成本以及公司作業成本。因此，應認當次股東會召集程序為不合法。
一、公司法規定及學說見解：
按「選任或解任董事、監察人、變更章程、公司解散、合併、分割或第一百八十五條第一項各款之事項，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出」，公司法第172條第5項訂有明文。關於此項規定之立法理由，學者多認為「該等事項關係重大」、「為使股東事先知悉，藉以引起股東之注意」，亦即選任或解任董事、監察人、變更章程、公司解散、合併、分割或第一百八十五條第一項各款等事項，因屬重大事項而應使股東事先得悉，惟就該等事項以外之議題，則得以臨時動議提出。
二、處理本案爭點之方法：
關於本案爭點，若從實定法以及立法理由觀之，應認縮減董事名額並非公司法所認定之重大事由，而無須於召集事由載明。惟如此處理恐將流於僵化適用公司法制，而未深入體察公司法制之立法目的。為此，管見以為應從廠商(Firm)之本質，以及公司治理目的之角度，予以探究強制規定股東會召集事由之必要記載事項，是否能有效降低代理成本？或者應於股東會召集事由載明事項之範圍為何，方屬最有效率降低代理成本之方式。
三、廠商之本質及公司治理目的：
關於廠商的本質，經濟學家業已提出各種不同理論，在新古典理論、本人代理理論、交易成本理論、以及契約連結理論等等，各自從不同的角度說明廠商的本質。在此，乃以交易成本理論為基礎，而從降低交易成本的觀點出發。次就公司治理之意義與目的而言，學說上因觀察之角度不同，並無一致之見解。而以公司治理之目的論之，有從股東權益角度出發，而認公司治理之目的乃在降低公司經營之交易成本，而使股東財富最大化；亦有從公司角度予以觀察者，則認為公司治理乃在於建立合法最適機制，促使公司價值極大化；而若考慮公司代理成本問題，則有謂降低代理制度所產生之利益衝突，因而提升公司價值、增進股東利益，實乃公司治理之終極目標。惟無論從上開何種角度觀察，應認公司治理必須以最有效率之方式降低代理成本，方能達到「股東財富最大化」、「公司價值極大化」之目標。承上，若以公司治理目的為基礎，進而探究解決本案爭點，應該思考未於臨時股東會召集事由載明縮減董事名額，是否與公司之本質架構相悖？或者是否會造成代理成本？
四、股東會召集事由未記載縮減董事名額乙事，業已動搖股東委託經營者行使營運權利之基本架構。
首先，強制規定股東會召集事由應予記載之必要事項，實質上應從廠商本質及公司治理目的之角度予以思考，而非僅認抽象之「重大事由」即應記載。否則何謂「重大事由」，則將漫無標準而在立法或司法實務上無所適從。依據交易成本理論，股東乃將公司營運權利委託經營者行使，因此而有代理成本存在。而解決或降低代理成本問題之前提，亦應在此架構下思考。股東委託經營者行使營運權利，縱因股份有限公司股權分散之特性，而須以選舉方式決定經營者，惟至少應於股東行使選舉董事權利前，得以先行獲取公司董事會組成形式之資訊，方能使全體股東在股東會前充分考慮各種選舉或競選董事之策略，始能維持公司架構本質，而能謂公司董事會取得完整合法之代理權限。論者或謂公司章程既已明定董事人數為3至11人，則股東就公司董事會組成形式應已得以預見。惟公司章程所規定，不過使股東會得以逕於該等人數範圍內議決董事人數，而無庸經過變更章程之程序，自難謂股東業得藉由公司章程之規定，先行預見下屆董事會組成人數。職此，應認股東會召集事由未記載縮減董事名額乙事，業使股東無從獲取公司董事會組成形式之資訊，而使部分股東無法在股東會前考慮各種選舉或競選董事之策略，因而動搖股東委託經營者行使營運權利之基本架構。
五、除此之外，若認此類案例之召集程序為不合法，對於往後公司法制運作而言，在股東會召集事由載明縮減董事名額乙事，對公司所造成之成本甚微。惟若認此類案例之召集程序為合法，則或使公司股東於股東會前必須額外支出「蒐集董事人數是否變動資訊」之蒐集資訊成本；又或將使未來公司章程均避免訂定授權股東會議決董事人數之規定，而免造成公司經營權爭議，則使每次董事人數變動均須變更章程，因而增加無謂之作業成本。是從成本效率分析角度而言，亦應認本案召集程序為不合法，方能減省股東蒐集資訊成本以及公司作業成本。
六、結論：
綜上，公司章程固已明定董事人數為3至11人，惟股東在股東會前對於當次董事應選人數變動並無認知，如此一來將使股東無從獲取公司董事會組成形式之資訊，而使部分股東無法在股東會前考慮各種選舉或競選董事之策略，應認本案業已動搖股東委託經營者行使營運權利之基本架構。此外，從成本效率分析角度而言，股東會召集事由載明縮減董事所致成本甚微，並能減省股東蒐集資訊成本以及公司作業成本。因此，應認當次股東會召集程序為不合法。
某公司於１月３日寄發通知，於1/6召集董事會。通知書僅載開會時間與地點，議程則載融資案，而無其他說明。開會時，董事長則提出與某銀行的融資契約，說明後，提交董事決議。
壹、本案爭點：
查本案所以發生爭議，應係部份董事認為該次董事會決議召集程序存有瑕疵，因而對於該次董事會決議效力有所爭執。基此，本案所應探究者，當係召集通知不符法定召集期間，以及召集通知未清楚詳載決議事項，是否因而影響董事會決議之效力。
貳、對於本案爭點之見解：
本案董事會召集期間固已違反公司法第204條規定，召集通知書亦未詳載融資案之具體內容，惟該次董事會決議效力是否具有瑕疵，應就個案具體情事判斷，是否足使董事會無法依據商業經營判斷法則形成決議，亦即個別董事是否因召集期間過短而無法行使職權，或因召集通知書未詳載議案具體內容，而無法於董事會決議過程依據充分資訊做成判斷。實務上就董事會召集期間或有認為強制規定者，或有認為訓示規定者，惟將召集程序予以機械類型化之思考模式，恐將無法適用於具體個案而達公司治理之目的。
ㄧ、公司法之規定及實務見解：
按「董事會之召集，應載明事由，於七日前通知各董事及監察人。但有緊急情事時，得隨時召集之」，公司法第204條訂有明文。惟就該條規定究係訓示規定或強制規定，違反該條規定之董事會決議效力為何，學說及實務上並無一致之見解。而目前最高法院業有判決初步認為，董事會為公司之權力中樞，為充分確認權力之合法、合理運作，及其決定之內容最符合所有董事及股東之權益，應嚴格要求董事會之召集程序、決議內容均須符合法律之規定，如有違反，應認為當然無效。則董事會若無緊急情事而未依公司法第204條規定於開會前七日通知上訴人，其召集程序違反法律，所為決議無效(最高法院97年台上字第925號判決參照)。
二、董事會之存在目的以及其功能：
關於本件案例之處理方式，首應論究董事會之存在目的以及其功能，並就系爭案例是否妨礙其存在目的以及功能，或者其妨礙之程度，藉以論定該次董事會決議之效力。首先從法學領域觀察，公司法人乃法律擬制的實體，而股份有限公司之董事會，則係決定經營策略並予以執行之執行機關。惟就經濟學的角度，若以Coase的交易成本理論予以觀察，則公司存在的目的乃在於降低交易成本，並使投入資本所得獲致之價值極大化，藉由經營者支配資源而節省生產過程中的成本。而在股份有限公司中，董事會即扮演經營者的角色，其存在目的及功能，則係支配公司資源降低各項生產成本，而使公司價值極大化。惟在董事會支配資源的過程中，卻不免因人類行為的自利動機而發生圖利或怠惰的問題，此即公司治理理論及機制所要處理的代理成本問題。
三、商業經營判斷法則：
英美法上經營者忠實義務(Fiduciary Duty)的概念，其實質內涵包括忠誠義務(Duty of Loyalty)以及注意義務(Duty of Care)。前者乃指經營者應以公司利益為依歸，不得為自己或其他第三人謀取利益(例如利害關係人交易或掠奪公司商業機會)；後者則指經營者所應負之注意義務，必須在做出經營相關決定前，盡力獲取並參考充分資訊。此外，美國法制在實務上亦發展出商業判斷法則(Business Judgment Rule)，亦即對於公司董事任職期間所為商業行為，果若符合一定要件，縱使事後造成公司損失，仍可主張免責。藉此驅使經營者勇於任事，無畏於需對商業經營風險所致損失負責。而依美國司法實務，其成立要件乃董事行為必須符合下列五項要件：１•商業性決定(a business decision)、２•無利害關係並具獨立性(disinterestedness and independence)、３•善盡注意義務(due care)、４•符合交易慣行(good faith)、５•未濫用裁量權(no abuse of discretion)。惟若有詐欺不法行為或浪費公司資源的違約行為，則不得主張適用商業判斷法則。
四、我國公司法規定與董事忠實義務之調和：
就我國公司法之實定法制而言，由於制訂初始對於商業法制認識尚未成熟，復以歷年修正過程並未從經濟效率角度加以考量，以致部分規定流於僵化形式而未深究其制度目的。就董事會之功能、職權、召集程序以及決議方法而言，在將來修法或實務運作上，應可參考經營者忠實義務，而以經濟理論分析法律制度之效率，俾利達成降低成本、發揮資本效率的制度目的。基此，關於監督董事會行使職權之相關程序規定，實定法目的乃在於將相關監督機制法制化，而致降低公司股東之監督成本。惟若未從經濟效率角度予以思考分析，或將導致無法降低代理成本，反而大幅提高董事會運作的無謂成本。就本件案例而言，現行公司法規定僅係僵化制定「七日通知期間」、「召集通知應載明事由」，惟若董事會召集程序形式上遵守該等規定，但實質上卻無法讓個別董事獲取充足決策資訊，顯係流於形式監督而無法使董事會確實發揮功能。反之，董事會召集程序雖違反該等規定，但個別董事實際上均得平等參與董事會，並已獲取充足決策資訊，僅係基於其他目的而對董事會決議效力提出質疑(無論是自利或對於經營方針的歧異)，若遽予認定為強制規定而否定董事會決議之效力，反將增加公司召集董事會之經營成本，而與公司法立法目的背道而馳。
五、結論：
綜上，董事會成員能否獲得充分資訊以供作成決策，誠屬個別董事能否主張善盡注意義務，並援引商業判斷法則主張免責之重要要件。換個角度來說，個別董事得否獲得充分資訊並作成正確決策，亦係公司經濟價值得否極大化之重要關鍵，亦係公司股東甘願忍受代理成本的原因。因此，本案就實定法而言，或有系爭規定究屬強制規定或任意規定之爭議。惟管見以為，若從公司治理角度予以探討，應就個案具體情事加以判斷，是否足使董事會無法依據商業經營判斷法則形成決議，亦即個別董事是否因召集期間過短而無法行使職權，或因召集通知書未詳載當次決議內容，以致個別董事因資訊缺乏而無從表示意見。就本案而言，雖有召集期間違反公司法第204條規定之情事，復有召集通知未詳載決議內容之爭議。惟個別董事若均有充分時間得以準備參加董事會，而該次提交決議之融資案內容非屬繁複，或已經由其他管道而使個別董事均得獲取據以判斷之充分資訊，則個別董事均有平等參與董事會決議之機會，並已享有充分資訊，應認該次董事會決議為合法有效。反面言之，假若董事會召集通知遵守法定期間，並於通知上詳載融資案具體內容，惟事後證明該次董事會係趁部分董事無法及時與會而故意召集，或雖於通知上詳載具體內容卻故意隱匿部分資訊，而使個別董事喪失參與董事會決議之機會，或無法對於決議事項獲得充分資訊，則應認該等董事會決議效力具有瑕疵。
何謂有利財務槓桿？試述採發行公司債取得長期資金而不採發行額外股票方式的優缺點。何謂自由現金流量？何謂資金成本？如何計算加權平均資金成本？資金成本如何影響到現金流量折現之淨現值計算。
一、有利財務槓桿：
(一)財務槓桿(financial leverage)，又稱融資槓桿，是指公司在制定融資政策(資本結構)時，對債務資本的利用。亦即公司利用舉債方式以增進普通股股東報酬。槓桿效果與企業舉債及使用固定成本兩者之程度有關，並進而影響企業的資本及成本結構。而財務槓桿度(degree of financial leverage, DFL)，則是用來衡量財務槓桿大小的工具，乃是公司舉債經營的能力。
(二)承上，舉債經營是否有利，最終須視股東是否因舉債而獲利。亦即股東權益報酬率是否大於總資產報酬率(ROE/ROA應大於1)。因此，如果舉債經營使普通股股東報酬提高，則是有利之財務槓桿；若股東報酬反因舉債而降低，則為不利之財務槓桿。有利或不利之關鍵在於資產報酬率是否大於債務資金成本而定。
二、發行公司債取得長期資金而不發行額外股票的優缺點：
發行公司債以及增資發行股票，均屬公司取得長期資金之方式。以下爰就優、缺點分別說明之：
(一)優點：
１．公司債的利息可作為稅前淨利的減除項目，因此有節稅效果。
２．避免股本擴大，因而稀釋股東盈餘。
３．避免增加發行股份，造成公司經營權變動。
(二)缺點：
１．公司負債比例增加。
２．無論公司盈虧，均須按期支付利息。
３．資金使用有償還期限。
三、自由現金流量：
自由現金流量(Free Cash Flow)定義為來自營運的現金流量，減去維持現有營運所需的資本支出和稅金後餘額(自由現金流量 = 營運現金流量 − 資本支出)。亦即公司在不影響營運下，可自由使用之現金餘額，也是衡量公司財務彈性的指標。自由現金流量的成長，可能預示公司盈餘的成長。而公司的營收成長，成本控制得宜，經營效率提升等，都是自由現金流量成長的關鍵。惟若公司自由現金流量不足，則可能喪失投資機會，甚至被迫增加負債。
四、資金成本：
資金成本包括自有資金的機會成本，以及外借資金的利息成本。
五、如何計算加權平均資金成本：
資金成本的衡量，必須分別計算各種資金來源所隱含的資金成本，再根據各種資金來源在目標資本結構中所占的比重來加權計算。若以自有資金以及外借資金予以區分資金來源，則加權平均資金成本即係:
【負債資金成本×負債比率+自有資金成本×自有資金比率】
六、資金成本如何影響到現金流量折現之淨現值計算：
(一)所謂現金流量現值，乃是就現金流量以涵蓋風險的折現率來折算，主要在於評估企業營業及其資產所能創造出未來的現金流量現值。現金流量折現法折算現金流量、同時考慮評估標的事業體之實質現金與貨幣的時間價值，將因未來能獲得的經濟利益加以折現而得之現值，即為該標的事業體的營業價值。
(二)承上，使用現金流量折現法計算現金流量現值，則必須先找出企業預估的未來現金流量，而未來各年期的現金流量則係息前稅前營業淨利(不包括營業外收入)加上折舊和攤銷（以現金產出單位的折舊與攤銷），然後再扣除資本支出。因此，資本支出越高者，則其各年期現金流量將相對減少，因此將會降低現金流量折現之淨現值。
訂閱：
文章 (Atom)
-
2024更新:簽訂合夥契約應注意事項及合夥契約書範例 https://www.lawyerchw.tw/articleview?pcid=2&pid=77 萬建樺律師更新版本及其他契約例稿: https://www.lawyerchw.tw/contract?pcid=2... -
萬建樺律師更新版本及其他契約例稿: https://www.lawyerchw.tw/contract?pcid=2 萬建樺律師其他案例分享: https://www.lawyerchw.tw/case 經營權轉讓協議書 立協議書人：甲方－ A ...
-
簽訂承攬契約應注意事項: https://www.lawyerchw.tw/articleview?pcid=3&pid=67 萬建樺律師更新版本及其他契約例稿: https://www.lawyerchw.tw/contract?pcid=2 萬建樺律師其他案例分享: ...