銀行法案件－違法收取投資、吸收資金、業界所稱資金盤案件分析－分析大綱

銀行法案件－違法收取投資、吸收資金、業界所稱資金盤案件分析－分析大綱

淺析中國企業破產保全法制－兼論兩岸破產保全制度之比較(下)

叁、我國之破產保全制度：

一、我國破產法制發展：

淺析中國企業破產保全法制－兼論兩岸破產保全制度之比較(上)

淺析中國企業破產保全法制－

兼論兩岸破產保全制度之比較

壹、前言：

一、破產程序之目的：

內線交易之平等取得資訊理論、忠實義務理論與私取理論

內線交易之平等取得資訊理論、忠實義務理論與私取理論

－最高法院94年度台上字第1433號刑事判決評釋

壹、前言

宣告禁治產裁定

合夥契約書範本

2024更新:簽訂合夥契約應注意事項及合夥契約書範例

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合夥契約書

 立合夥契約書人　  　　、　  　　、　  　　、　  　　、

　  　　、　  　　等　　　人，為經營私立短期補習班事業（以下簡稱本合夥事業）而經全體同意，共同訂定下列合夥條款：

股東臨時會之召集－最高法院99年度台上字第1091號民事判決評釋

召集股東臨時會的孤鳥董事－最高法院99年度台上字第1091號民事判決評釋

壹、問題意識：

一、依據公司法第一條之規定：「本法所稱公司，謂以營利為目的，依照本法組織、登記、成立之社團法人」，業已揭明公司乃以營利為目的之社團法人。而社團法人者，依據目前普遍肯認之法人實在說，乃與自然人ㄧ樣具有完整之法人格，雖因本質差異而在性質上與法令上受到部分限制，但同樣具備權利能力、行為能力與侵權能力[1]。而股份有限公司既為其中一種公司型態，自亦具有權利能力、行為能力與侵權能力。惟因股份有限公司既屬法人組織而欠缺行為實體，因此而有股東會、董事會、以及監察人等常設機關，分別作為股份有限公司之意思決定機關、業務執行機關以及監督機關[2]。

二、而在股份有限公司之機關裡，股東會及董事會均屬合議制機關，分別應召集股東及董事開會議決相關權責事務[3]。而就股東會之召集權人，公司法第171條訂有明文：「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」。此外，除董事會有召集股東會之權責，少數股東及監察人亦均有請求召集或主動召集股東會之權利[4]，此參以公司法第173條：「繼續一年以上，持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。　前項請求提出後十五日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。　依前二項規定召集之股東臨時會，為調查公司業務及財產狀況，得選任檢查人。　董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集」、第220條：「監察人除董事會不為召集或不能召集股東會外，得為公司利益，於必要時，召集股東會」等規定自明[5]。

三、承上，可知一般常態情況之下，股東會及股東臨時會均應由董事會依法召集，並應遵循公司法第172條之召集程序[6]。惟在董事會不為召集或不能召集股東會時，少數股東及監察人亦均有主動召集股東會之權利，誠屬無疑。然而，董事會不為召集股東會，或者全體董事均遭解任而不能召集股東會，則依上開規定而由少數股東及監察人召集股東會，其合法性固屬無疑。惟若有部分董事解任，導致無法形成合法有效之董事會決議，而由其他董事代表董事會召集股東會者，是否為有效之召集，則有爭議。換言之，部份無法形成有效董事會決議之董事，能否依據公司法第171條之規定，代表董事會召集股東會；而公司法第173條、第220條，其立法意指雖係為預防董事會不為召集或不能召集股東會，而免股東會無從合法召集，惟該等條文是否排斥部分董事代表董事會召集股東會，誠有探究空間。

四、本件最高法院判決，即係涉及前揭爭議。針對董事人數不足而無法形成有效董事會決議之情形，單一董事所召集之股東臨時會，原審及第一審判決均肯認仍屬有召集權人所作之合法召集。惟最高法院則對此項見解表示疑義，似有依據公司法第173條、第220條之規定，認為既有少數股東及監察人得以召集股東臨時會，即無強認單一董事為有召集權人之必要，因而廢棄原審判決發回更審。為此，本文擬先簡述本件最高法院判決及下級審之判決理由，再由公司治理理論探究最高法院判決理由之恰當與否，進而提出本文見解。

貳、案例事實與判決爭點：

ㄧ、案例事實：

    本件案例事實，乃美德加油站股份有限公司(下稱美德公司)之股東間，對於僅存單一董事於民國(下同) 89年4月14日 所召集股東臨時會，是否屬於無召集權人所為之召集，而致當次股東臨時會所作選舉董事決議及董事選舉罹於無效，有所爭執。而當次選舉董事決議是否無效，復影響其後歷次股東會及董事會之決議效力。

(一)美德公司於89年4 月14 日股東臨時會召開前，董事原為曾美德、曾陳松蘭及曾昌能等3 人，董事長為曾美德。嗣曾美德於88年11月24日 死亡，而曾陳松蘭原持有公司股份5 萬股，業於87年10月26日 將其中4 萬股轉讓曾美德，轉讓股份超過持股2 分之1，依當時有效之公司法應屬當然解任。則公司全體董事，僅餘董事曾昌能一人。

(二)嗣後，僅存之董事曾昌能，乃發出召集股東臨時會之通知，並於89年4 月14 日召開股東臨時會，該次股東臨時會依法決議選任新任董、監事。其後，當屆董事再於92年間召開董事會，決議召集92年6 月28 日股東會，該次股東會則再選任新任董、監事。而該次股東會所選任董事，復於95年間召開董事會，決議召集95年8 月10日股東會，該次股東會同樣依法再次重新選任新任董、監事。

(三)其後，該公司股東間乃就95年8 月10日股東會所選任新任董、監事，以及其後董事會所選任董事長之資格，發生爭執。

(四)此外，本案甚且涉及股東股份數之確認、曾美德分配股數遺囑之真正與否等相關爭議，惟該等爭議業經當事人間另行訴訟確認，系爭判決及一、二審判決亦均以另案訴訟確認結果為判斷基礎，茲不予贅述。而原告提起本案訴訟，除主張單一董事所召集股東臨時會為不合法，並據而主張當次股東會及其後歷次股東會及董事會之決議均屬無效外，另以美德公司於95年8 月10 日召開股東會時，該次股東會當選之部份董事及監察人違反章程規定，因而確認其等與公司間委任關係不存在，進而請求依正確之持股數、選舉權數，計算董事及監察人選舉之正確選舉權數，確認部分原告與公司間委任關係存在，作為其備位理由。惟備位請求部分，因與先位請求所涉及法律爭點無關，是與本文所擬探討主題無涉，在此亦不擬深論，合先敘明。

二、判決理由及爭點：

    原告等九人於本件訴訟分別提出先、備位聲明，先位聲明乃基於89年4月14日 所召集股東臨時會所作決議無效，進而其後歷次股東會及董事會之決議亦均屬無效，請求確認董事長、監察人與公司間委任關係不存在。備位聲明部份，則主張依正確之持股數、選舉權數，計算董事及監察人選舉之正確選舉權數，請求確認部分董事長、監察人與公司間委任關係不存在，而部份原告與公司間存在委任關係。第一審判決，乃認原告之先位主張無理由，惟備位主張部分則有理由，因而判決確認董事長、監察人與公司間委任關係不存在，其中三名原告與公司間分別存在董事長、董事、監察人之委任關係。嗣經原、被告雙方，分別就先位聲明與備位聲明部份提出上訴，而由二審法院判決駁回雙方之上訴。其後，雙方復各自提起第三審上訴，而由最高法院廢棄原判決，發回更審[7]。基於本文所探討主題，以下所引述判決理由均以先位聲明部份為主，備位聲明部份之判決理由則予以從略。

(一)第一、二審判決理由：

    關於先位聲明部份，第一、二審判決理由雖略有深淺之分，惟認定結果則無二致，均認單一董事所召集股東臨時會，非屬無召集權人所為之召集，因此認定89年4月14日 股東臨時會之決議為有效。

１．第一審判決認定89年4月14日 股東臨時會之決議為有效，其理由略以：「89年4 月14 日股東臨時會召開前，美德公司之原有董事既僅曾昌能1 人，而兩造復不爭執該次股東會召集前並未加以補選，則曾昌能在89年4 月14 日股東臨時改選前，自屬美德公司之唯一合法董事。……原告主張該次股東臨時會係由無召集權人所召集，自無可採。」[8]其判決理由並未引用法條或判例，似僅以曾昌能為美德公司唯一合法董事，而以情理或法感為基礎，認定其代表董事會召集股東臨時會為合法。

２．第二審判決認定89年4月14日 股東臨時會之決議為有效，其理由則以：「89年4 月14 日股東臨時會召開前，美德公司並未就缺額之董事進行補選，為兩造所不爭執，……。從而，曾昌能於89年4 月14日以董事會之名義召集股東臨時會，自屬合法，且合於公司法第171 條之規定，該股東臨時會即非無召集權人所召集。」[9]顯見二審判決在法條引用及邏輯推論上，相較於一審判決更為詳盡完備。

(二)第三審判決理由：

    第二審判決駁回雙方上訴，則其判決結果仍維持原告先位請求敗訴、備位請求勝訴之結果，因此雙方乃再各自就其不利部分提起第三審上訴。嗣最高法院判命廢棄原審判決，而將全案發回更審。該院判決理由，乃就原審認定單一董事有權召集股東臨時會部分有所質疑，其理由略以：「股份有限公司之股東會，除公司法另有規定外，由董事會召集之，公司法第171條定有明文。又董事會由董事長召集之；公司業務之執行，除公司法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之，並為該法第203條第1項、第202條所明定。……。果爾，原審逕認曾昌能一人，不須經董事會之決議即得以董事會名義召集系爭股東臨時會。且不得以董事未達可為決議之人數，而認無從組成董事會，及其以董事會名義，召集系爭股東臨時會，作成選舉董事之決議為無效或不成立云云，揆諸上開說明，其法律見解，是否允洽？已待推求。」[10]等語。

叁、我國學說見解及公司治理理論:

ㄧ、我國學說見解：

    按公司法第173條第4項規定：「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集。」可見只需董事會不為召集或不能召集股東會時，符合法定股數之少數股東，即可報經主管機關許可而自行召集股東會。而就所謂董事會不為召集或不能召集，前者乃指董事會客觀上有召集之能力，但主觀上不欲召集。此外，諸如董事缺額達三分之ㄧ，而未依法於三十日內召集股東臨時會補選[11]，因與董事有利害關係，故意拖延不肯召集[12]等，依學說及實務見解亦屬董事會不為召集之適例。而就後者而言，則指董事因各種事由喪失董事資格或無法執行職務者，諸如公司全體董事經法院假處分裁定不得執行董事職務與股東會之召集[13]、董事當然解任或裁判解任而致董事會無法召開者。則依上開說明，本件案例或有董事會不能召集股東會之情事。蓋以公司三名董事中，業有二名董事分別因死亡、當然解任而喪失董事身分，則依公司法第206條之規定:「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之」，僅餘一名董事顯已無從形成有效之董事會決議。是學說上咸認此時應以少數股東召集股東會之方式，解決無從由董事會召集股東會之窘境[14]。關於學說此部份見解，筆者以為確屬合法有據，無待深論。惟與本件案例有關者，僅餘一名董事雖無從形成有效之董事會決議，惟其有無代表董事會召集股東會之權限，其代表董事會發出召集股東會之意思表示，是否具有瑕疵，是否因而即屬無召集權人，前開規定是否因而排除剩餘董事召集股東會之權限，或有探討餘地。

二、公司治理理論：

    關於上開爭點，由於非關董事會召集程序與決議方法違法問題，因此本文擬針對剩餘董事代表董事會發出召集股東會之意思表示，而從公司治理理論探究董事會之存在目的、議決機制及其功能，藉以評斷其效力。

(一)董事會之存在目的以及其功能：

    關於本件案例之處理方式，管見以為首應論究董事會之存在目的以及其功能，並就系爭案例中剩餘董事代表董事會召集股東會之行為，是否已與董事會存在目的以及功能相違背，藉以論斷剩餘董事是否足當有權召集股東會之人。首先從法學領域觀察，公司法人乃法律擬制之實體，而股份有限公司之董事會，則係決定經營策略並予以執行之執行機關。惟就經濟學的角度，若以Coase之交易成本理論予以觀察，則公司存在的目的乃在於降低交易成本，並使投入資本所得獲致之價值極大化，藉由經營者支配資源而節省生產過程中的成本。而在股份有限公司中，董事會即扮演經營者之角色。其存在目的及功能，則係支配公司資源降低各項生產成本，而使公司價值極大化。惟在董事會支配資源的過程中，卻不免因人類行為的自利動機而發生圖利或怠惰的問題，此即公司治理理論及機制所要處理的代理成本問題。

(二)董事會之議決機制：

    按公司法第202條：「公司業務之執行，除本法或章程規定應由股東會決議之事項外，均應由董事會決議行之」、第206條第1項：「董事會之決議，除本法另有規定外，應有過半數董事之出席，出席董事過半數之同意行之」[15]。顯見我國公司法就董事會之運作，係採合議制，應由董事會組成員依法形成決議，而由董事長代表對外為意思表示並對內執行業務。因此，公司的決策高層並非單獨個體，而屬於集合體。除此之外，從公司治理理論觀之，管控董事會之法律規則，相當重視集體行動而非董事個人行為。何以不將最終決策權賦予個人裁決，卻要採取群體決策？就MBCA在董事會部分的規範評論，可以提供思考方向：「一個在公司習慣法上受到普遍認知，而被模範法典所內化的原則就是『除非章程另有授權表示，否則董事僅可於董事會內執行其職務』。基本理論就是，諮詢商討及意見交流是董事會運作中不可或缺的部份。」[16]

而所以公司法制偏好集體決策，亦可從兩個經濟學原理來理解－對於有限理性的解決方案與降低代理成本：

1．對於有限理性的解決方案：

    將決策權力授權給一個團體而非單一個人，係對於人類有限理性問題的適度解決方案。決策過程為了四個目的而需要運用稀有資源：(1)觀察或蒐集資訊；(2) 記憶或儲存資訊；(3)估算或操作資訊；(4)溝通或傳遞資訊。相對於個人決策者，團體決策如何將這些交易成本最小化？多種資訊來源可能會讓資訊之蒐集成本較低，但是董事不太可能以董事的身分在促進觀察過程中多作付出。至於團體決策和以估算為基礎的成本之間的關係，一名決策者有兩種方式可以節約有限的認知資源。首先，採用設計來推動更具決策效率的機構管理結構。第二，使用捷徑，也就是啟發解決問題的決策過程。很多研究都指出，團體可從兩個方向得到益處，匯集資訊及提供一名成員機會來糾正另一名之錯誤。在企業的環境中，董事會因此可能成為一種機構管理機制，約束限制組織決策過程中有限理性的有害影響。

2．降低代理成本：

    個人容易受到誘惑，逃避工作偷懶或做對自己有私益之事。然而，團體管理之內部動態限制每個成員之自利與偷懶行為。就這點而言，團體決策有雙向結構。在垂直面向，團體可能較集中監察部屬的單一獨裁者更高一等；而在水平面向，團體內的管理結構有助於限制層級頂端之自我交易與怠惰行為。

(１)垂直監督：

    就垂直監督而言，假定企業層級的頂端為個人獨裁者而不是一組董事會。在這樣的情況下，獨裁者必須監管他的部屬。而另一方面，也必須有人監管這位獨裁決策者。在理論上，如果企業法規將最終決策權力授予一位獨裁決策者，高層行政主管可由他們的部屬監督。例如經濟學家Eugene Fama主張，較低層的經理應監督高層經理主管。然而，以充分的系統方法來提供對高層管理有意義的限制，逆向的監管似乎不太可能經常發生。舉例來說，經理在商務會議中講的話比部屬多。這種差異造成團體中的高階成員較傾向於提出倡議，對團體的最終決議也擁有更大的影響力。因此，核心董事會的運作提供一組地位平等的高階管理人。就此而言，企業法規堅持董事會管理的正式權力就很有道理。在法律塑造社會標準的範圍程度上，企業法規授權董事會能更有效地限制高階管理，創造支持董事會的法律地位關係。

(２)水平監督：

    首先要問的是，誰監督監督者？因為企業各階層的所有成員，包括我們的假設－獨裁者皆為自利並可能偷懶，一個監控機制來監測其生產效率，降低他們的怠惰程度，也必須永無止境的創建無數個監控機制，藉以監控下位監控者。經濟學家Armen Aichian和Harold Demsetz提出解決此一難題的方案，要求在監控者改變所有其他工作者之偷懶行為後，給予該監控者剩餘收入。這種監察的安排鼓勵增進更有效地利用其他投入和減少偷懶，因為他的報酬將取決於其監測工作的結果。不幸的是，此種有效的方式對於公開發行公司而言是有限的。最後，經濟學家認為還有一個重大的交易成本，緊密的團體間熟知彼此，從而降低監督成本，並鼓勵遵守團體規範。緊密的團體間，因此往往形成內部的團體規範。這些因素都表明，集體決策乃對於代理成本之潛在強大的約束。

(三)公司董事之忠實義務－商業經營判斷法則：

按依公司法第23條第1項規定：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任」，乃係公司法於2001年11月修正時所增修，其立法理由略謂：「為明確規定公司負責人對於公司應踐行之忠實義務及注意義務，並對公司負責人違反致公司受有損害，應負損害賠償責任，爰增訂第一項」[17]。然而，究竟何謂忠實義務，其與該條所訂定之注意義務，究係包含或並存之關係，立法理由則未論及。為此，本文擬從美國法上忠實義務之內涵，引介論述公司董事之忠實義務，藉以作為本文評釋系爭判決之基礎。

１．公司董事之忠實義務：

    美國法上關於董事忠實義務(Fiduciary Duty)，乃包括忠誠義務(Duty of Loyalty)與注意義務(Duty of Care)，此為美國學說與實務判解論述時咸認之分類[18]。而所謂忠誠義務，乃指董事應以股東利益優先於自己之利益，不得因圖謀私益而引發利益衝突。在美國司法實務中，可能構成違反忠誠義務之行為型態，略有：利害關係人交易、掠奪公司機會、董事與職員報酬過高等[19]。而就注意義務部份，則係針對董事執行職務時所應注意之程度。美國各州法院對於董事違反注意義務之審查標準，並非ㄧ致。惟美國實務經過多年發展後，乃形成商業經營判斷法則(Business Judgment Rule)，作為對公司董事行為之司法審查標準。只要董事會針對公司業務作出決定時，乃立於資訊充分之基礎，並本於善意與真實之信念，主觀上認為其所為決定乃為公司之最大利益著想，而在未濫用裁量權之前提下，法院必須尊重董事會之經營判斷[20]。

２．商業經營判斷法則：

    英美法上經營者忠實義務的概念，其實質內涵包括忠誠義務以及注意義務，業如前述。而在美國法制所發展出來之商業判斷法則，亦即對於公司董事任職期間所為商業行為，果若符合一定要件，縱使事後造成公司損失，仍可主張免責。藉此驅使經營者勇於任事，無畏於需對商業經營風險所致損失負責。而依美國司法實務，其成立要件乃董事行為必須符合下列五項要件：１•商業性決定(a business decision)、２•無利害關係並具獨立性(disinterestedness and independence)、３•善盡注意義務(due care)、４•符合交易慣行(good faith)、５•未濫用裁量權(no abuse of discretion)。惟若有詐欺不法行為或浪費公司資源的違約行為，則不得主張適用商業判斷法則。

三、管見:

    綜上所陳，若從我國實定法制及學說見解之觀點，本件案例理應由少數股東依法申報許可後自行召集股東會，或由監察人依法召集股東會。然而，僅餘一名董事而無從形成有效之董事會決議，則其有無代表董事會召集股東會之權限？其代表董事會發出召集股東會，是否仍屬無召集權人？前開規定是否因而排除剩餘董事召集股東會之權限？凡此公司法俱無明文規定。審諸我國公司法之實定法制，由於制訂初始對於商業法制認識尚未成熟，復以歷年修正過程並未從經濟效率角度加以考量，以致部分規定流於僵化形式而未深究其制度目的。就董事會之功能、職權、召集程序以及決議方法而言，在將來修法或實務運作上，應可參考經營者忠實義務，而以經濟理論分析法律制度之效率，俾利達成降低成本、發揮資本效率的制度目的。基此，關於監督董事會行使職權之相關程序規定，實定法目的乃在於將相關監督機制法制化，而致降低公司股東之監督成本。惟若未從經濟效率角度予以思考分析，或將導致無法降低代理成本，反而大幅提高董事會運作之無謂成本。就本件案例而言，現行公司法規定僅係簡略制定「股東會除本法另有規定外，由董事會召集之」、「董事因股份轉讓或其他理由，致董事會不為召集或不能召集股東會時，得由持有已發行股份總數百分之三以上股份之股東，報經主管機關許可，自行召集」，惟若督促董事會在形式上遵守該等規定，但實質上卻未從「降低交易成本」、「董事忠實義務」、「保障股東參與股東會權利」等層面上予以考量，反將增加公司召集股東會之內部與外部成本，而與公司法立法目的背道而馳。

肆、判決評釋－代結論:

    基於下列理由，本文認為最高法院99年度台上字第1091號民事判決理由有待商榷[21]，誠有再行深入考量之必要：

ㄧ、單一董事有無代理董事長之權限：

    按依公司法第203條第1項：「董事會由董事長召集之。但每屆第一次董事會，由所得選票代表選舉權最多之董事召集之」、第208條第3項：「董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。董事長請假或因故不能行使職權時，由副董事長代理之；無副董事長或副董事長亦請假或因故不能行使職權時，由董事長指定常務董事一人代理之；其未設常務董事者，指定董事一人代理之；董事長未指定代理人者，由常務董事或董事互推一人代理之」，顯見董事長之職權包括召集董事會、對內執行職務並為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司執行職務等。而董事長請假或因故不能行使職權時，得有代理人代理其職務。而以本件案例而言，董事長及另名董事均無法行使職權，則剩餘董事自得代理董事長職務。基此，本案單一董事自得代理董事長行使職務，誠屬有據。

二、單一董事得否代表董事會召集股東會：

    承上，既已肯認單一董事得代理董事長行使職務，則單一董事得否代表董事會召集股東會，其爭點乃在於「召集股東會之決定是否經過董事會合法決議」，此亦為系爭判決指摘重點：「則美德公司於系爭股東臨時會召集前，僅剩董事曾昌能一人，似無從以董事會名義，決議召集該股東臨時會」。亦即最高法院似認美德公司僅剩董事曾昌能一人，因而已無從形成有效之董事會決議，因此召集股東臨時會必非董事會之決議，則董事曾昌能屬於無召集權之人。如此推論過程，若以機械式、形式性之法釋義學角度觀察，固屬的論。惟若從前揭公司治理理論，而由董事會存在目的、功能、議決機制以及董事忠實義務角度予以剖析，如此見解恐有商榷餘地。以下分述之：

(ㄧ)單一董事未經董事會議決機制而召集股東臨時會，是否違反董事會採取合議制之目的。

    依據前揭公司治理理論，董事會採取合議制之目的，一方面係為避免個人決策所面臨有限理性之窘境，亦即透過集體討論、共同決策之過程，而收集思廣益之效，避免個人思考過程所易出現之盲點；另方面，則係為貫徹公司垂直面與水平面之監督機制，藉以降低公司代理成本。職故，董事會應透過議決機制形成執行業務決策，當屬公司營運常態。惟在特殊狀況中，董事長未經董事會決議所做意思表示或法律行為，其有效與否自應視該等事務是否確有經由集體討論形成共同決策之必要，避免僵化適用法條而致違背公司治理之初衷。是就本案而言，單一董事召集股東臨時會之目的，顯在於重新選任公司董事及監察人。而依公司法第201條規定：「董事缺額達三分之一時，董事會應於三十日內召開股東臨時會補選之。但公開發行股票之公司，董事會應於六十日內召開股東臨時會補選之。」則董事會召開股東臨時會補選董事業屬法定義務，並無經由集體討論形成共同決策之必要。因此，本案單一董事未經董事會議決機制而召集股東臨時會，並未違反董事會採取合議制之目的。

(二)未經董事會議決機制而召集股東臨時會，是否違反董事忠實義務。

    其次，單一董事未經董事會議決機制，代表董事會履行法定義務召集股東臨時會，固未違反董事會採取合議制之目的。惟應進而予以探究者，則係單一董事代表董事會召集股東臨時會，是否違反董事忠實義務：

１．是否違反忠誠義務：

    承前所述，所謂忠誠義務乃指董事應以股東利益優先於自己之利益，不得因圖謀私益而引發利益衝突。則就本案而言，單一董事代表董事會召集股東臨時會，是否具有利益衝突或圖謀私益之情事，尚不可一概而論。假設該董事係為圖謀私利，例如意圖使自己或其關係人容易取得董事席位，或使他人難以取得董事席位，則其代表董事會召集股東會之行為，自已違反忠誠義務，方應認定其屬無召集權之人。否則，果若該董事乃代表董事會履行法定義務召集股東臨時會，且無其他違反忠誠義務之情事，自難認該董事為無召集權之人。

２．是否違反商業判斷法則：

    再者，就董事忠實義務之注意義務層面來看，則應檢視單一董事代表董事會召集股東臨時會之行為，有無違反商業慣例或理性判斷之情事。就本案而言，除非該董事代表董事會召集股東臨時會之方法或時期，存在特別不利於公司利益之情形，否則召集股東臨時會補選董事既屬法定義務，殊難想像該董事有何違反商業判斷法則之行為。反之，假設該董事未代表董事會召集股東臨時會，因而造成公司業務停頓或營運發展受限，反而有違反其對公司注意義務之嫌。因此，本文認為該董事代表董事會召集股東臨時會，乃屬符合商業判斷法則之作為，而無予以責難之餘地。

(三)小結：

    綜上所陳，本文以為單一董事代表董事會召集股東會，不僅未違反董事會採取合議制之制度目的，且無違反董事忠實義務之情。反之，假設該董事未代表董事會召集股東臨時會，因而造成公司業務停頓或營運發展受限，反有遭致違反其注意義務之譏。

三、從交易成本角度觀察：

    此外，本文擬再分別從單一董事代表董事會召集股東會，以及系爭判決所可能加諸於該公司之交易成本，予以觀察。依據肇生本案糾紛之基礎事實，亦即公司兩名董事因死亡及當然解任而無法執行職務，因此而有召集股東臨時會，補選或重新選任董事之必要。就召集股東臨時會之交易成本而言，應有取得股東資訊及發出通知之行政成本，以及通知程序所需耗費之時間成本；而就可能召集股東臨時會之主體，則有董事、監察人、以及少數股東。因此，本文乃從召集股東臨時會之主體為基礎，分析各種召集主體所將造成行政成本及時間成本。從行政成本之角度而言，董事既為組成董事會之成員，董事會復為公司之執行業務機關，則董事取得股東通訊資料並發出召集通知之行政成本，理當遠低於監察人以及少數股東。而從時間成本而言，監察人與董事會均得立即召集股東臨時會，成本固屬相當；惟就少數股東而言，其必須先行報經主管機關許可，方得自行召集股東臨時會[22]，遑論主管機關許可後又須蒐集股東聯絡資訊，在時間成本上更形耗費。因此，果若否定單一董事代表董事會召集股東會之權責，而認應由監察人或少數股東依法召集，恐有延滯公司補選或重新選任董事之時機，除造成公司營運商機延誤、徒耗交易成本之外，對於公司並無益處。而就本案已由單一董事代表董事會召集股東臨時會，該股東臨時會亦已重新選任新任董事及監察人而言，果若該次股東臨時會業已給予全體股東充份参與會議之機會，系爭判決遽行否定單一董事代表董事會召集股東會之權責，反將導致公司內部長期以來由股東會或董事會所做成決策，均有罹於無效之可能。則其後果所導致之交易成本，恐將遠高於前揭各種主體召集股東臨時會，所需耗費之行政成本及時間成本。原判決未慮及此，率然從形式上認定該董事屬於無召集權之人，恐有未洽。

四、對於最高法院99年度台上字第1091號民事判決之評釋：

(一)首先，從判決理由形式觀之，原審判決就單一董事召集股東會之合法性，雖未從公司治理之理論本質予以深入論述，但亦已窮盡說理之能事，而從公司法第208 條規定之意旨、同法第201 條之規定、以及該董事召集股東臨時會之目的，詳予論述其認定該董事以董事會名義召集股東臨時會合法之理由，自應予以肯定。反觀最高法院系爭判決，不僅未明公司治理理論之本質，亦未慮及各種層面交易成本之比較，徒以機械性適用法規、判例之方式，率然否定原審判決之見解，殊難認同。遑論最高法院系爭判決，仍如該院其他多數判決，僅對其中法律問題表示疑義，而未積極具體表明其見解，更加徒增法律狀態不明確、訴訟期間漫長，因而對於公司所肇生之訴訟成本。

(二)再者，若以公司治理理論本質為基礎，而從董事會合議決策之制度目的，以及董事所應負忠實義務之角度予以觀察，便可明察單一董事代表董事會召集股東會，縱因人數不足導致董事會無法形成有效決議，其代表董事會發出通知之行為，並未違反董事會合議制之制度目的，以及其對公司所應負忠實義務。反之，若該董事怠於代表董事會召集股東臨時會，因而造成公司業務停頓或營運發展受限，反有違反其對公司注意義務之嫌。而就雙方並未爭執該董事有任何違反忠誠義務之情事，則本案亦無發回由事實審釐清事實之必要。

(三)綜上所陳，管見認為最高法院率然廢棄原審判決，其理由顯有未洽，而有重新考量之空間。

 

註釋:

[1] 請參閱施啟揚，民法總則，頁116，增訂七版，三民書局，84年9月。

[2] 請參閱柯芳枝，公司法論，頁243，增訂初版，三民書局，86年10月。

[3] 請參閱柯芳枝，同前註2，頁247、291。

[4] 請參閱陳連順，公司法精義，頁369、370，初版，元照出版有限公司，89年1月。

[5] 此外，得召集股東會之主體尚有監察人、重整人、以及檢查人，分別參見公司法第245條、第310條、第324條。因與本文探究爭點無涉，予以從略。

[6] 公司法第172條：「……」

[7]本案發回更審後，台灣高等法院高雄分院尚未判決。

[8] 參見臺灣高雄地方法院96年度訴字第521號民事判決。

[9] 參見臺灣高等法院高雄分院97年度上字第71號民事判決。

[10] 參見最高法院99年度台上字第1091號民事判決。

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